Sentencia Social Nº 1579/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8866/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0014881

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 19 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1579/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Everardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 21 de Junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 350/2007 y siendo recurrido/a Construcciones Naufer, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-5-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de Junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Don Everardo contra la empresa Construcciones Naufer, S.L., debo absolver y absuelvo libremente a la demandada de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Don Everardo con NIE nº NUM000 ha venido trabajando para la empresa demandada, con la categoría profesional de peón ordinario, antigüedad desde el 17.10.2006 y salario mensual bruto de 1.474,64 Euros con prorratas de pagas extraordinarias.- hecho no controvertido.-

2.- El actor manifiesta que fue despedido verbalmente el 30.03.07.

3.- En fecha 13.04.2007 la empresa demandada envía burofax al actor con el siguiente tenor literal:

"Muy Sr. Mío:

No habiendo comparecido Ud. a su puesto de trabajo, durante la jornada laboral, sin previo aviso, los pasados días 02-Abril, 03- Abril, 04-Abril, 05-Abril, 10-Abril, 11-Abril, 12-Abril y 13-Abril le requiero formalmente para que se reincorpore con carácter inmediato a su puesto de trabajo o justifique en el plazo de 48 horas, a contar desde la recepción de la presente, el motivo de su ausencia de forma fehaciente, dado que de lo contrario la dirección de esta empresa tomará las medidas legales oportunas".

El burofax, no pudo ser entregado el mismo días 13.04.2007, pero sí el día 14.04.2007. El burofax se entregó en la calle DIRECCION001 nº NUM003 entrel. NUM005 de Barcelona - folios 31 a 35.-

4.- En fecha 17.04.2007 la empresa envió nuevo burofax comunicando despido disciplinario al trabajador con efectos de la misma fecha, por no justificar la inasistencia al trabajo y cuyo contenido damos aquí por enteramente reproducido. Dicho burofax que fue enviado a la misma dirección que el anterior .- folios 38 a 42.-

5.- En fecha 18.04.2007 el actor remitió telegrama a la empresa con el siguiente tenor literal: "Reconsideren despido verbal del pasado día 30.03.07, restando a la espera de que me reincorporen a mi puesto de trabajo o emitan carta de despido.

Everardo

DIRECCION000 NUM001 - NUM002 - NUM002 08950 Esplugues".- folio 43.-

6.- En fecha 19.04.2007 la empresa remite nuevo burofax al trabajador a la dirección que el comunica en su telegrama de " DIRECCION000 NUM001 - NUM002 - NUM002 08950 Esplugues de Llobregat" con el siguiente contenido: "En contestación a su atento telegrama del pasado 18.04.2007, mediante la presente le informo que usted no ha sido objeto de despido verbal alguno, toda vez que el pasado 17 de abril, Ud. fue despedido, mediante carta escrita del mismo día, que se acompaña a la presente como ANEXO 1, la cual fue remitida a su domicilio, al haberse ausentado Ud. de su puesto de trabajo". Consta que el brurofax no pudo ser entregado "no entregado, destinatario desconocido".- folios 44 a 50.-

7.- En el encabezamiento de la demanda consta como domicilio del actor C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 , NUM002 Esplugues de Llobregat.- folio 1.- En su permiso de Residencia, consta como domicilio el de C/ DIRECCION001 NUM003 , en 02 Barcelona .- folio 51.- y en el pasaporte consta como domicilio C/ DIRECCION002 , NUM004 , NUM005 NUM006 Barcelona .- folio 70.-

8.- El Sr. Augusto es quien lleva el control de personal y el control de las horas de construcciones Naufer en la obra de la empresa Preufet de Gran vía. El actor dejó de asistir a la obra el último día del mes de marzo y no apareció más sin dar explicaciones. Cuando falta algún trabajador él lo conoce porque se lo comunica el propio trabajador o el encargado.-testifical Sr. Augusto .-

9.- La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal o sindical de los trabajadores.

10.- Intentada conciliación en el SCI del Departament de Treball en mismo terminó con el resultado de sin avenencia. El acto tuvo lugar el día 16.05.07.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido planteada por la parte actora, al entender que no se ha justificado la existencia de un despido verbal. Frente este pronunciamiento se alza la referida demandante que dedica el primer motivo del recurso con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la ley de procedimiento laboral a la pretensión de que se declaren nulas las actuaciones, alegando como infringido el artículo 97-2 de la ley de procedimiento laboral.

Como viene declarando con reiteración esta Sala para que pueda declararse en sede de suplicación la nulidad de una sentencia de instancia es imprescindible que se haya producido una infracción procesal grave que ocasione la indefensión de la parte que la ha padecido. En este caso se argumenta que en la sentencia no se declara en hechos probados cuando se ha producido el despido que la parte actora dice haber sufrido, pero de la lectura de la sentencia no se infiere ni la existencia de ningún incumplimiento de carácter formal en su redacción, ni mucho menos que esta haya producido indefensión al recurrente. En efecto la Magistrado "a quo" se limita a declarar que no se ha probado la existencia de un despido verbal. Siendo esta la única cuestión objeto de la litis, resulta claro que no acepta la tesis de la parte demandante de que fue despedida verbalmente el 30 de marzo de 2007 y por lo tanto no formula un pronunciamiento condenatorio de la empresa. El despido remitido por burofax al trabajador el 13 de abril de 2007 es evidente que no es objeto de este procedimiento por lo que es correcta la postura procesal de la sentencia en cuanto no efectúa ninguna valoración en relación con este limitándose a dejar constancia de las comunicaciones cruzadas entre las partes con posterioridad a la fecha denunciada por la demandante, en la que fue objeto de un supuesto despido verbal. No existe aquí ni insuficiencia de hechos probados, ni incongruencia misiva, ni indefensión de la parte actora que ha tenido la posibilidad de acreditar la supuesta decisión extintiva de la empresa de suerte que no procede la declaración de nulidad de actuaciones solicitada en el primer motivo del recurso que ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se dedica por la demandante a la pretensión de modificación del relato fáctico concretamente de los ordinales tercero, cuarto y quinto de los que lo componen. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de hechos probados solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador. Es también imprescindible que las modificaciones que se quiera introducir sean relevantes para la resolución del recurso.

En este caso las alteraciones que pretende introducirse son por completo intrascendentes para la resolución del recurso pues aluden a detalles o precisiones que o bien se deducen del redactado actual, o son irrelevantes para la suerte final de la litis. La Sala cuenta con elementos de hechos suficientes para pronunciarse sobre la cuestión objeto de debate sin que proceda adición alguna.

TERCERO.- La censura jurídica supone la denuncia de infracción del artículo 217.2 y 3 de la ley de enjuiciamiento civil, de artículo 105 de la ley de procedimiento laboral. Alude la parte recurrente a la infracción del principio de la carga de la prueba y a la doctrina del Tribunal Constitucional de la obligación de colaboración con la Administración de justicia que tiene la parte que tiene a su disposición los elementos de prueba.

Estos argumentos no pueden ser acogidos. El demandante afirma haber sido despedido verbalmente en 30 de marzo de 2007 lo que la empresa niega. Es criterio reiteradísimo de los tribunales que por conocido exime de cita concreta que a la parte que pretende haber sido despedida corresponde la prueba de la preexistencia de la relación laboral y del hecho mismo del despido .En este caso no cabe duda de la existencia del vínculo laboral pero la decisión extintiva empresarial de carácter verbal, única contra la que se acciona en este procedimiento no ha sido acreditada. Lo único que aparece en el relato de hechos probados del cual ha de partirse para la resolución el recurso es que el trabajador no compareció en su puesto de trabajo los días del 2 al 5 de Abril y del 10 al 13 de Abril de 2007 y que el 18 de Abril de 2007 remitió telegrama a la empresa solicitando que esta reconsiderara su despido verbal y manifestando estar a la espera de una readmisión o de una carta de despido.

Es cierto que la prueba de un despido verbal es especialmente problemática para el trabajador por lo que en ocasiones los tribunales suavizan sus exigencias en orden a la carga de la prueba pero en este caso no existe el menor indicio de una declaración verbal empresarial extintiva .La ausencia de cualquier principio de prueba impide la prosperabilidad de las alegaciones del recurrente. Por lo que se refiere a la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la cercanía al objeto de la prueba y la obligación de colaborar con la Administración de Justicia no puede en este caso aplicarse con los efectos que se pretenden en el recurso pues negándose rotundamente por la empleadora el despido verbal pretender que aporte la prueba de lo contrario, equivaldría prácticamente a tenerla por confesa en el mismo, alterando su postura procesal, lo que de ningún modo procede.

Por lo que se refiere a los múltiples intentos posteriores de la empresa de comunicar al trabajador por escrito su despido en el domicilio que le constaba del mismo y después en el que este proporcionó con posterioridad en el telegrama que remitió, sin que fuera hallado en ninguno, es cuestión , que si bien revela las dificultades de la empresa para ponerse en contacto con el y que mal puede afirmar que estaba a disposición de la misma cuándo no facilita modo de localizarlo , sobre la que no procede pronunciarse pues el contenido de la carta de despido de 13 de Abril de 2007 no es objeto de este procedimiento en el que se acciona exclusivamente por despido verbal.

CUARTO.- Procede finalmente ocuparse de la denuncia de infracción del Art. 24-1 de la CE que proclama el principio de tutela judicial efectiva y del principio "in dubio pro operario." Por lo que se refiere a este último no es aplicable a este supuesto pues no puede alegarse para suplir deficiencias o falta de prueba .En cuanto a la tutela judicial efectiva el demandante ha podido alegar en el proceso lo que ha tenido por conveniente practicando la prueba que ha considerado útil a sus intereses obteniendo una resolución fundada en derecho, aunque contraria a sus pretensiones ,por lo que ha de afirmarse que en modo alguno ha padecido una situación de indefensión y el motivo y el recurso han de ser desestimados .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 21 de Junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en autos de juicio de despido seguidos en aquel Juzgado con le número 350/07 a instancia de Everardo contra Construcciones Naufer, S.L. y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.