Sentencia SOCIAL Nº 1579/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1028/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1028/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 24 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1579/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Fernando Soler Fernández, en nombre y
representación de doña Tatiana , contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social
número 6 de Sevilla en sus autos nº 1050/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Tatiana , se presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, luego ampliada a la empresa PASANDO EL RÍO, S.L., se celebró el juicio y el 2 de junio de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO. Datos profesionales del trabajador demandante: La actora doña Tatiana , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1984, figura afiliada a la Seguridad Social, régimen general, con número NUM002 como dependiente de empleado.



SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente: Iniciado expediente de incapacidad permanente de la actora, que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 3 de enero de 2015 (reverso del folio 56).

Con fecha 7 de julio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: 'AR seronegativa. Pendiente de valoración de enfermedad protrombótica, descartado SD antifosfolípido' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'dolor articular, reactante agudo elevado en revisión de junio (elevación de proteína c reactiva)' (reverso del folio 51).

Con fecha de salida 11 de julio de 2016 la Dirección Provincial de Sevilla del INSS resolvió 'denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente' (reverso del folio 42).



TERCERO. Agotamiento de la vía administrativa previa: El actor interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 2 de septiembre de 2016 que se desestima por resolución de fecha salida 28 de octubre (reverso del folio 99).»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la empresa codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total se alza en suplicación la recurrente, con su representación letrada, articulando con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 -por mero error de transcripción se dice el 191- de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), tres motivos de revisión fáctica, al que sigue otro de censura jurídica.

1.1 En el primer motivo propone la adición al hecho probado primero de determinado texto para hacer constar que la actora es dependienta de panadería, que necesita realizar determinadas acciones en su trabajo y que está sometida a determinados esfuerzos que relata.

Todo ello lo pretende sustentar en un sedicente 'informe de la mutua Midat Cyclops obrante en el expediente administrativo sin foliar' . Con ello se incumple esencial requisito de identificación precisa de la prueba documental y/o pericial que sustente la revisión, exigido por el artículo 196.3 LRJS . Los autos están totalmente foliados, y el expediente administrativo también, lo que obliga a la sala de suplicación a indagar cuál sea el susodicho informe, resultando además que en el expediente administrativo no hay uno solo sino varios informes de la mutua indicada, y que en ninguno de los cuales se contiene el texto concreto que quiere transcribir en el relato fáctico, que es más bien una conclusión valorativa de la prueba. Razones todas por las que la modificación no puede ser admitida.

1.2 En el segundo motivo, con igual amparo adjetivo, se pide revisar el hecho probado segundo para que, con amparo en los documentos que constan a los folios 43, 58 y 63 de los autos, que dice corresponderse con los documentos 1 a 6 adjuntados a la demanda, se adicione a dicho ordinal lo siguiente: «Reconocer la prestación de la incapacidad permanente por sí alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de una incapacidad permanente absoluta.» La adición está abocada al fracaso, al no pretenderse introducir hecho alguno, sino una conclusión o valoración jurídica claramente predeterminante del fallo y además contraria a lo que se relata en el tercer párrafo del hecho probado segundo, que contiene el contenido de la resolución del INSS impugnada en la demanda y ahora en el recurso.

1.3 En el siguiente motivo, también numerado segundo, se pide añadir un nuevo hecho probado que sería el cuarto, para el que dice proponer un texto alternativo, si bien éste no aparece claramente delimitado ni entrecomillado, por lo que se obliga a la sala a extraerlo de la larga exposición valorativa (más de cuatro folios) en los que se hace referencia al contenido de numerosos informes que se dicen pueblan el expediente administrativo coincidentes con los documentos 1 a 8 adjuntados a la demanda, tras lo que se efectúan conclusiones jurídicas sobre la incapacidad permanente que postula y estima acreditada, y termina incluso solicitando se estime totalmente la demanda y con percibo del 100% de los 800 euros de media que dice venía percibiendo como dependienta de panadería.

No se accede a la revisión, que incumple paladinamente el requisito de ofrecer un claro texto alternativo, y que por su planteamiento exigiría de toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas invocadas como la que se efectúa en el desarrollo del motivo. Dicha labor está reservada en exclusiva a la juzgadora de instancia ( artículo 97.2 LRJS ) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza excepcional, cuasicasacional (por todas, STC 105/2008 ), de este tipo de recurso, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Conforme a reiterada doctrina de suplicación y jurisprudencial (por todas, SSTS - del pleno- de 20 de octubre de 2015, dictada en rco. n.º 172/2014 ; y de 30 de mayo de 2017, dictada en rco.

n.º 283/2016 ), el éxito del motivo de revisión de hechos probados se hace depender de que de la prueba documental y/o pericial practicada, únicas hábiles a estos efectos, se derive la existencia de un error patente, perceptible inmediatamente de tales medios idóneos, lo que no sucede con el conjunto documental invocado.

Lo que se pretende en el motivo es que esta sala sustituya la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia por la suya propia -de la parte-, lo que no es posible en este tipo de recurso, como queda dicho.

Aparte de que se introducen ahora pretensiones que, como bien se opone en la impugnación, no fueron objeto del pleito, como la pretendida base reguladora de la prestación, que además se indica 'como media', a lo que no puede accederse sin merma del derecho a la igualdad de armas en el proceso y sin afectación del principio de congruencia entre lo pretendido en la demanda y lo que debe resolverse por los tribunales.



SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, con adecuado amparo procesal en la letra c) del art.

193 -por mero error material se sigue diciendo 191- de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se denuncia como infringido principalmente los artículos 137.1.c ) y 137.5º y subsidiariamente los artículos 137.1.b ) y 137.4º, todos de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS/1994 ) Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Se argumenta para ello, en síntesis, que por los padecimientos que tiene -y que relata, sin respeto por el inalterado antecedente de hechos probados- no puede dedicarse a ninguna actividad laboral o, subsidiariamente, a la suya propia de dependienta de panadería.

Por la fecha del hecho causante, que es la de la fecha de efectos económicos de la prestación en caso de serle reconocida, resulta aplicable no el texto refundido de la LGSS/1994, sino el aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ( LGSS/2015), que entró en vigor el 2 de enero de 2016 y mantiene en cuanto a las definiciones de los grados de incapacidad permanente el texto anteriormente vigente, que transcribe en la disposición transitoria 26 ª.

El artículo 193.1 LGSS /2015 define la incapacidad permanente contributiva como ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral ' . De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo la que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio , podrán dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que el artículo 194.5 LGSS /2015 -redacción transitoria vigente- define en esos términos, en tanto que la incapacidad permanente total se define en el art. 193.4 de la misma LGSS /2015 como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

En el caso presente, conforme al inalterado relato fáctico, la recurrente presenta un cuadro clínico residual de ' AR seronegativa. Pendiente de valoración de enfermedad protrombótica, descartado SD antifosfolípido' y sus limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: 'dolor articular, reactante agudo elevado en revisión de junio (elevación de proteína c reactiva)'. Junto a ello debe tenerse en cuenta lo que en la fundamentación jurídica se introduce con valor de hecho probado, a saber, que 'si bien la Mutua inicialmente en junio de 2015 había considerado que la paciente estaba incapacitada para sus actividades habituales (folio 58), en diciembre del mismo año se emite propuesta de alta médica tras constatar que a la exploración no se objetivan inflamación ni limitaciones funcionales en articulaciones, y que puede seguir el tratamiento recomendado (interrumpido por la intención de quedar embarazada), según consta al folio 64.' Con tal cuadro residual y limitaciones orgánicas y funcionales consideramos que a la fecha de la valoración del INSS la recurrente no se encontraba afecta de limitaciones que puedan considerarse como permanentes, pues en diciembre de 2015 la mutua no objetivó inflamación ni limitación funcional alguna.

Sin duda por la naturaleza de sus dolencias, éstas cursan en brotes más o menos agudos, que pueden justificar períodos de incapacidad temporal, pero cuya remisión y aparición intermitente impiden considerar que al menos a la fecha de la valoración -que es la que hay que tener en cuenta- se trate de de dolencias incapacitantes de manera permanente.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, es claro que no infringió la normativa legal citada, ni los criterios jurisprudenciales que la interpretan, por lo que debe ser confirmada a la par que desestimado su recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Fernando Soler Fernández, en nombre y representación de doña Tatiana , contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla , recaída en autos nº 1050/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-