Sentencia SOCIAL Nº 1579/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2436/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1579/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2436/19, interpuesto por DÑA. Milagrosa contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 9 de julio de 2019, en Autos núm. 477/18, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DÑA. Milagrosa en reclamación de incapacidad permanente, contra CLECE S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA alegada por CLECE S.A.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Milagrosa , debo absolver y, absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ella formuladas, confirmando la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurrida.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- La actora DÑA. Milagrosa , nacida el NUM000 de 1959, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Ayuda a Domicilio (Grupo C. 10) (folio 26). La actora trabaja en CLECE S.A.

II.- En fecha 14 de septiembre de 2017, a instancia de la demandante se inicia expediente administrativo de incapacidad permanente en el grado que procediese (folio 28).

III.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 24 de mayo de 2018, recaída en expediente nº NUM003 (folio 35), por no ser las lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los arts. 170 , 174 , 193 y 194 de la LGSS .

Previamente se emitió dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 14 de mayo de 2018 (folio 67), que determinó un cuadro clínico residual de: síndrome del túnel carpiano izquierdo y tercer dedo en resorte mano izquierda intervenido quirúrgicamente el 08.02.18. Espondilolistesis grado I L4 sobre L5. Protusiones discales (situación no definitiva); y como limitaciones orgánicas y funcionales: aparato locomotor esfera psíquica.

IV.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 30 de mayo de 2018 (folio 67 vuelto), que fue desestimada por resolución del INSS de 8 de agosto de 2018 (folio 69).

V.- En informe de Valoración Médica de 11 de mayo de 2018 (folio 57), consta lo siguiente: 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES INF.COT SAS 12.11.09: INTERVENIDA DE STC DERECHO.

INF.COT SAS 28.06.10: III DEDO EN RESORTE MANO DERECHA.

15.07.11:TENOLISIS 3' DEDO MANO DERECHA.

INF.ORL SAS 05.09.12: DCO: MODERADA HIPOACUSIA NEOROSENSORIAL BILATERAL.

INF.RHB SAS 22.02.13:RM CL: PEQUEÑA PROTUSION DISCAL A NIVEL LUMBOSACRO. EMG: RADICULOPATIA AXONAL L5 IZQUIERDA DE GRADO MODERADO Y EVOLUCION CRONICA O SECUELAR.

INF.RMT SAS 20.05.14:JC ESPONDILOARTROSIS. ARTROMIALGIAS.

INF.COT SAS 14.03.17 :TENOSINOVITIS ESTENOSANTE 4º DEDO MANO DERECHA. TENOLISIS POLEA Al 4º DEDO MANO DERECHA.

INF.COT SAS 14.06.17: DCO. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR. SACROILEITIS BILATER AL.

INF. RM C.L SAS 29.06.17: ESCOLIOSIS LUMBAR DEXTROCONVEXA. ESPONDILOLISTE SIS GRADO I L4 SOBRE L5. PROTRUSIONES DISCALES L4-L5,L5-SI, ESTENOSIS NE UROFORAMENES Y EN CONTACTO CON LAS RAICES EMERGENTES A DICHOS NIVELES. PROTRUSION DISCO L5-S1 EN CONTACTO CON LA RAIZ DESCENDENTE.

AFECTACION ACTUAL EXPL.UMEVI 11.05.18: M/S/E CONSERVADA. ESTADO GENERAL CONSERVADO, CERVICAL: BA CONSERVADO, HOMBROS: BA DENTRO DE RANGOS EN TODOS LOS ARCOS DE MOVIMIENTO, MANOS-MUÑECAS: CICATRIZ DE IQ RECIENTE MUÑECA IZQUIERDA, PINZA, PUÑO, CAPACIDAD PRENSIL CONSERVADA. FUERZA RESPETADA.NO PRESENTA EN LA ACTUALIDAD SIGNOS CLINICOS DE RADICULOPATIA AGUDA LUMBAR EN LA ACTUALIDAD, RODILLAS: BA CONSERVADO. FUNCIONES MENTALES SUPERIORES/MEMORIA Y ATENCION CONSERVADA EN CONSULTA.

''REFIERE DOLOR EN AMBAS MANOS Y LA ESPALDA.

INF.COT SAS 08.02.18:SD TUNEL CARPIANO +3' DEDO EN RESORTE MANO IZQUIERDA IQ 08.02.18: NEUROLISIS EXTERNA Y TENOLISIS FLEXORA DEL 3º DEDO MANO IZQUIERDA.

INF.COT SAS 26. 02.18 :EVOLUCION: NO PARESTESIAS, BUENA RESORTE 3º DEDO.

INF. PSIQUIATRA PRIVADO 20.07.17: JC TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE EPISODIO ACTUAL MODERADO,TAG.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS SINDROME DEL TUNEL CARPIANO IZQUIERDO Y TERCER DEDO EN RESORTE MANO IZQUIERDA INTERVENIDO QUIRURGICAMENTE EL 08.02.I8. ESPONDILOLISTESIS GRADO I L4 SOBRE L5. PROTRUSIONES DISCALES.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO.

QUIRURGICO FARMACOLOGICO EVOLUCION.

EN CURSO LIMITACIONES ORGANICAS V FUNCIONALES APARATO LOCOMOTOR ESFERA PSIQUICA CONCLUSIONES SITUACION NO DEFINITIVA: INTERVENIDA QUIRURGICAMENTE 08.02.18 STC +3º DEDO EN RESORTE MANO IZQUIERDA ACTUALMENTE EN EVOLUCION.

ACTUALMENTE EN SITUACION DE IT DESDE 21.07.2017' VI.- Consta en las actuaciones resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, de fecha 14 de agosto de 2017, por la que se reconoce a la actora un grado de discapacidad del 33% desde 19/04/2017, REVISABLE EN FECHA 09/08/2020. (Folio 38).

El EVO emite el siguiente dictamen, en el momento del reconocimiento presenta: 1.- Trastorno de la afectividad. Trastorno depresivo recurrente. Picogena.

2.- Discapacidad del sistema osteoarticular. Trastorno del disco intervertebral. Degenerativa.

3.- Discapacidad del sistema osteoarticular. Osteoartrosis localizada. Degenerativa.

4.- Trastorno de la afectividad. Trastorno de ansiedad generalizada. Psicógena.

5.- Discapacidad del sistema osteoarticular. Síndrome álgico. No liliada.

6.- Discapacidad del sistema neuromuscular. Síndrome del túnel carpiano. No filiada.

GRADO DE LAS LIMITACIONES EN LA ACTIVIDAD: 30%.

FACTORES SOCIALES COMPLEMENTARIOS: 3 puntos.

GRADO DE DISCAPACIDAD: 33%.

VII.- Obra en autos informe médico-pericial del Doctor D. Fulgencio Moreno, (Folios 11 a 17) de fecha 15 de junio de 2018, en el que tras el examen de la historia clínica de la paciente con documentación desde fecha 9/12/2004 a 5/6/2018, y exploración física realizada el 8 de junio de 2018 y revisión posterior el 15 de junio de 2018, en el que tras valorar la capacidad laboral de la actora siguiendo las instrucciones marcadas en la Guía de Valoración Profesional editada por el INSS, realiza las siguientes consideraciones médico-legales: 'La enferma se encuentra afecta de patología crónica, progresiva e irreversible que le condiciona discapacidad para la realización de actividades laborales, por lo que se realiza valoración de su capacidad laboral siguiendo las indicaciones de la Guía de Valoración Profesional editada por el Instituto Nacional de la Seguridad social teniéndose en cuenta las limitaciones psicofísicas que presenta la enferma y las exigencias básicas para la realización de actividades laborales, constatándose que de los 13 factores psicofísicos básicos, la enferma presenta limitaciones importantes en 9 de ellos.

La patología que padece la enferma se ha agravado en los últimos 14 años, condicionándole un mayor grado de discapacidad y limitación laboral funcional.

La capacidad laboral o capacidad para el trabajo viene determinada por 'aquella capacidad que desarrolla un operario consciente de su responsabilidad con un esfuerzo constante y razonable', encontrándose la enferma con limitaciones que el impiden realizar esfuerzos ya sean de mayor intensidad de corta duración o de menor durante tiempo más prolongado, cumplir horarios de jornada laboral, mantener posturas tanto en sedestación como bipedestación, concentración y dependencia en la productividad'.

Y como CONCLUSIONES: '1ª.- Dª. Milagrosa , se encuentra afecta de patología crónica condicionante de Incapacidad Laboral Permanente.

2ª.- La patología padecida por la enferma se ha agravado en los últimos 14 años, condicionándole mayor número de factores psicofísicos que limitan su actividad laboral.

3ª.- La enferma, dadas las limitaciones psicofísicas actuales, tiene una mayor Incapacidad Laboral que consideramos en grado de Absoluta'.

Dicho informe es ratificado en el acto de juicio.

IX.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 464,19 € al mes (folio 25).

X.- Consta en las actuaciones Certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social acreditativo de que la codemandada CLECE S.A. se encuentra al corriente de sus obligaciones con Seguridad Social (folio 135 y ss).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DÑA. Milagrosa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frene a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis en reclamación del reconocimiento de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, se alza la misma en suplicación con recurso impugnado por la Entidad Gestora demandada, formulando un solo motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art. 137.1.c) y 2 LGSS 1/1994 que como en síntesis aduce, resulta como efectiva consecuencia de los hechos declarados probados especialmente los V VI y VII considerando que tanto el IMS como el pericial obrante a los folios 11 a 17 de autos, coinciden en reconocer que la recurrente se encuentra afecta de una patología crónica progresiva e irreversible que condiciona su capacidad para la realización de actividades laborales, siendo que la Resolución de la demandada de 23.5.18 deniega la prestación de incapacidad permanente por considerar no son las lesiones que padece definitivas pero no por la inexistencia de una incapacidad permanente mientras que por el contrario a su juicio, de los propios hechos declarados probados se reconoce, la existencia de patología crónica progresiva e irreversible cuando menos desde el año 2009, con lo que resulta innegable su carácter definitivo y acabando por concluir, que las lesiones y limitaciones que padece, le impiden la realización de cualquier profesión u oficio por lo que debe ser declarada afecta de una IPA con las consecuencias económicas a ello inherentes.

Pues bien como tiene señalado esta Sala, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, si bien que a los solos efectos de proporcionar criterios o pautas genéricas, pues estamos como también reconoce, ante una materia tremendamente casuística, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Sentado lo anterior, se cuestiona por la recurrente, el carácter de 'en evolución' y por tanto no consolidadas de manera definitiva, que la demandada ha atribuido a sus dolencias y siendo exigencia al respecto, que al tiempo del hecho causante las reducciones anatómicas o funcionales además de ser objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), han de estar consolidadas con carácter definitivo. En el presente caso lo cierto es que como por su parte resalta la impugnante, la recurrente padece un síndrome del túnel carpiano izquierdo y tercer dedo en resorte de la misma mano izquierda, de lo que fue intervenida quirúrgicamente el 8.2.2018 por lo que al tiempo de emitirse el IMS el 11.5.20198 apenas habían transcurrido tres meses y por tanto, al menos tales patologías han de considerarse en evolución y no consolidadas con carácter definitivo.

En cuanto a la espondilolistesis grado I L4 sobre L5 con protusiones discales, a la exploración se apreció M//S/E conservada, estado general conservado, cervical BA conservado, hombros BA dentro de rangos en todos los arcos de movimiento, no presentando en la actualidad signos clínicos de radiculopatía aguda lumbar y en cuanto a la patología psíquica diagnosticada en 20.7.17 de trastorno depresivo recurrente - episodio actual moderado-. No se apreció por el facultativo evaluador en consulta, alteración de funciones mentales superiores de memoria o atención, por lo que dichas dolencias aun cuando efectivamente pudieran considerarse consolidadas de manera permanente y definitiva, no son susceptibles de justificar la IPA que postula la recurrente y que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Razones que comportan en consecuencia, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Milagrosa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 9 de julio de 2019, en Autos núm. 477/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a CLECE S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2436/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2436/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.