Sentencia Social Nº 158/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5834/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0005834/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00158/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037124, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5834/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Luis Pedro

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 95/2009

C.A.

Sentencia número: 158/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a doce de Abril de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5834/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Ana Isabel Martínez Muñoz, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GEENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID, en sus autos número 95/2009, seguidos a instancia de Luis Pedro frente a las entidades recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Francisco Javier Caballero Izquierdo, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora nació el 25-04-1981 y está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de JEFE ADMINISTRATIVO.

SEGUNDO.- En fecha 12-2-07 sufrió un accidente no laboral incurriendo en IT. Iniciado expediente de incapacidad, se dictó dictamen-propuesta en fecha 24-09-08 en el que el EVI determina las siguientes lesiones de la parte actora: SECUELAS DE FRACTURA INTRAARTICULAR RADIO DERECHO.

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS de 30-9-08 se acuerda denegar a la parte actora la prestación solicitada por cuanto que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de su capacidad residual.

La parte actora entiende que se encuentra en situación de I.P. parcial al haber desistido en el acto de juicio de ser declarado en IP Total.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1513,96 euros y la fecha de efectos es de 30-09-08.

QUINTO.- Las lesiones que padece la parte actora son las que el EVI constata.

SEXTO.- Se agotó la vía previa.

En el acto del juicio la parte actora ha desistido respecto a FREMAP MUTUA DE AT Y EP Y FACTORY IMPORT SL.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18 de noviembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración de la Seguridad Social demandada recurre en suplicación la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce al trabajador una incapacidad permanente parcial (IPP) derivada de enfermedad común y lo hace por medio de cuatro motivos, de los cuales los tres primeros se amparan en el apartado b) del art 191 de la LPL y el cuarto y último en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial se pretende la revisión del hecho cuarto de los declarados probados en dicha resolución para que se rectifique la base reguladora recogida en el mismo al entender que existe una diferencia de sesenta céntimos debida a un error de transcripción, citando en su apoyo el folio 98 de los autos.

La base en cuestión no es un dato sino un concepto jurídico por lo que no debería tener cabida en la declaración de hechos probados, de manera que la propuesta idónea habría sido, si acaso, la de su supresión en tal lugar, a lo que se ha de añadir que los errores aritméticos son subsanables por la vía del art 267 de la LOPJ y 214 de la LEC, instando, en cualquier momento, la oportuna aclaración del órgano jurisdiccional que dictó la resolución, por todo lo cual el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- El segundo motivo propone la introducción de un nuevo hecho, el séptimo en el orden de relación, donde se exprese el nivel funcional del actor en los términos que concreta, añadiendo que la movilidad de la muñeca derecha está limitada en menos del 50% y que tiene limitación para actividades de gran sobrecarga y destreza, remitiéndose al efecto a la documental obrante a los folios (por este orden) 76, 35 y 70, este último consistente en el informe médico de síntesis (ims) al que se vincula expresamente la sentencia de instancia en su precedente hecho quinto, donde da por reproducidas las lesiones que el EVI constata, lo que, aunque de modo manifiestamente mejorable, equivale a remitirse al ims que sirve de base a dicho dictamen, como se constata con la expresa mención que de dicho informe oficial se hace después en el segundo fundamento de derecho, de manera que sin perjuicio de entender que lo que la sentencia quiere decir de modo tan parco es que las limitaciones que da por probadas son las recogidas en el precitado folio 70, no se precisa la revisión postulada.

TERCERO.- El tercer motivo insta asimismo la inserción de un hecho probado (octavo) para que se indique en él que el actor causó alta en la empresa que menciona el 16-10-08 como jefe administrativo en virtud de un contrato de duración indefinida y a tiempo completo, situación en la que continúa, lo cual no resulta incompatible con el grado de incapacidad reconocido al mismo por lo que sin negar la veracidad de dicho aserto -como se infiere, por otra parte, del contenido del escrito de impugnación de dicho trabajado que no lo niega expresamente y sólo se refiere a esa circunstancia genéricamente en el contexto de una frase de comprensión un tanto dificultosa (página 3) con la expresión "pudiendo, por tanto, ser contratado"- no cabe considerarlo tampoco imprescindible para la resolución del recurso.

CUARTO.- El cuarto y último motivo, en fin, señala la infracción del art 137.3 de la LGSS arguyendo, en sustancia, que la profesión del actor no comporta una gran sobrecarga por ser una profesión eminentemente sedentaria y que la destreza exigible en su desarrollo es de naturaleza digital y no manual por lo que si sólo le queda una secuela de fractura intraarticular de radio derecho, "no podemos concluir que la función y movilidad de los dedos esté afectada", volviendo a reiterar el contenido de los folios 70 y 76 de los autos.

El ims señala en sus conclusiones que el actor está "limitado para actividades de gran sobrecarga y destreza" y puesto que la sentencia recurrida, como se decía, se remite al mismo cuando manifiesta en su precitado segundo fundamento de derecho que "como se desprende del informe médico de síntesis en concordancia con el resto de informes médicos que obran en autos (que) la parte demandante padece las lesiones referenciadas en el relato fáctico" (donde, como también se ha puesto ya de manifiesto, da por reproducidas "las lesiones que el EVI constata" consistentes -folio 71- en "secuelas de fractura intraarticular radio derecho") la conclusión que se impone es la estimatoria del motivo y del recurso, porque no es de recibo, al entender de la Sala, el argumento con el que concluye la Juez de instancia su razonamiento de que las actividades de gran sobrecarga y destreza son tareas que el actor desempeña en su profesión de jefe administrativo, ya que ésta no supone en principio y con carácter general, ni lo uno ni lo otro, ni siquiera comporta una reducción de la capacidad laboral no inferior al 33%, cuya constatación exigiría, como reiteradamente tiene declarado la Sala, una relación de actividades concretas conforme a convenio o norma reguladora y la determinación de cuáles de entre las mismas no es posible que aquél aborde, y que, como consecuencia de todo ello y establecida la comparativa de rigor, se alcanza el 33% de dicha minoración, nada de lo cual se ha hecho, debiendo entenderse, en fin, que en su condición de jefe, la actividad del actor es más supervisora y coordinadora que de ejecución material, y, por tanto, más mental que manual, y aunque actualmente en dicha actividad no es posible prescindir del instrumental informático (al que, por otra parte, no se alude ni en la sentencia ni el recurso ni en su impugnación), que es una exigencia ineludible y requiere la utilización de las manos, no supone "per se", en todo caso, sobrecarga alguna ni una destreza especial, ni siquiera un uso constante de dichas extremidades, pues no se precisa más que mínimamente cuando se trata de la lectura de textos o consulta propiamente dicha, por lo que hay incluso tiempos, períodos o momentos de descanso o inactividad de las mismas, todo lo cual lleva a la revocación de lo resuelto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, de fecha veintitrés de junio de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Luis Pedro frente a las entidades recurrentes, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución, absolviendo a la parte demandada de toda responsabilidad en relación con el objeto de demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5834-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 15-4-2010 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.