Sentencia Social Nº 158/2011, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Secretaría de Dª. GEMA QUINDOS SANCHEZ

SENTENCIA Nº: 0158/2011

Fecha de Juicio:15/11/2011

Fecha Sentencia:21/11/2011

Fecha Auto Aclaración:

Núm. Procedimiento:0000185/2011

Tipo de Procedimiento:DEMANDA

Procedim. Acumulados:

Materia:TUTELA DE DERECHOS

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Indice de Sentencias:

Contenido Sentencia:

Demandante:SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO

Codemandante:

Demandado:ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL RENFE OPERADORA Y MINISTERIO FISCAL

Codemandado:

Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL

Breve Resumen de la Sentencia :

Habiendo la empresa contratado autobuses para sustituir a tres trenes que no debían funcionar durante la huelga según la fijación de servicios mínimos, se declara la existencia de una conducta vulneradora del derecho de huelga por sustitución de huelguistas, y se condena a la empresa a indemnizar con 1000 euros al sindicato demandante como medida preventiva y ejemplarizante. Previamente se desestima la excepción de litispendencia opuesta por la empresa debido a que no concurre la triple identidad exigida por la jurisprudencia.

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento:0000185 / 2011

Tipo de Procedimiento:DEMANDA

Indice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante:SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO

Codemandante:

Demandado:ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL RENFE OPERADORA Y MINISTERIO FISCAL

Ponente IIma. Sra.: Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

S E N T E N C I A Nº: 0158/2011

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL POVES ROJAS

Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000185/2011 seguido por demanda de SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO contra Entidad Pública empresarial RENFE OPERADORA Y MINISTERIO FISCAL sobre tutela de derechos .Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 8 de Septiembre de 2011 se presentó demanda por SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT)contra la Entidad Pública empresarial RENFE OPERADORA Y MINISTERIO FISCAL sobre tutela de Derechos.

El MINISTERIO FISCAL ha sido parte en el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175.3 del RDL 2/1995, de 7 de abril .

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 15 de Noviembre de 2011 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia , y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto . - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del Real decreto Legislativo 2/95, de 27 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, debe destacarse que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

El Sindicato Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (en adelante CGT) se ratificó en su demanda, en la que explicaba que tres trenes, con recorrido de Bilbao a otras localidades, que no debían funcionar de acuerdo con la fijación de servicios mínimos para la huelga del 31 de marzo de 2010, fueron sustituidos por autobuses de la Compañía Globalia y J.I. Markinez para el transporte de viajeros, con la misma hora , origen y destino que los mencionados trenes. Solicitaba que se condenara a la empresa por vulneración del Derecho de huelga y se le impusiera una indemnización de 6000 euros por daños morales y limitación de la actividad del Derecho fundamental, atendiendo a la existencia de una conducta contumaz por parte de la empresa.

Renfe-Operadora opuso excepción de litispendencia, por encontrarse pendiente de resolución una demanda del Gobierno Vasco en procedimiento de oficio que tuvo entrada antes que la presente. En cuanto al fondo , la empresa se manifestó conforme con el relato de hechos de la demanda, si bien precisó que los autobuses no hicieron el mismo recorrido que los trenes sino que funcionaron a modo de conexión entre ellos. Alegó que la contratación de autobuses no fue premeditada sino "espontánea", a raíz de que ese día se presentaron muchos viajeros en la estación y se tomó la decisión para solventar la situación de "avalancha", siguiendo a tal efecto lo dispuesto en el art. 89.2 del reglamento del Sector Ferroviario ; solución que, según la empresa, se adopta con carácter habitual, teniendo concertados autobuses para situaciones de acumulación de viajeros. Por lo que respecta a la indemnización, atacó la validez del parámetro utilizado por CGT para su cálculo (el precio de los billetes vendidos el día de la huelga) , alegando que el citado precio era una cantidad bruta y que además seguramente Renfe habría perdido dinero en la operación. Destacó igualmente el escaso seguimiento de la huelga.

CGT se opuso a la excepción de litispendencia por no cumplirse la identidad de partes ni de objeto.

El Ministerio Fiscal, por su parte , se manifestó respecto de la excepción de litispendencia advirtiendo que, con independencia del análisis pormenorizado de la demanda del Gobierno Vasco, en cualquier caso la competencia para conocer de este asunto debería recaer en la audiencia Nacional. Propuso la estimación parcial de la demanda , por entender vulnerado el Derecho de huelga al vaciarlo de contenido mediante la contratación de los autobuses, pero sin que proceda indemnización alguna puesto que no habría descrédito para el sindicato ni actitud contumaz de la demandada.

Quinto . - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 85.5 del TRLPL se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

a) Si la iniciativa de contratar autobuses fue "espontánea", y si no realizaron el mismo recorrido que los trenes sino que sólo los enlazaron.

b) Si el seguimiento de la huelga fue nulo.

c) Si las bases de cálculo de la indemnización son adecuadas, dado que el precio de los billetes constituye ingreso bruto.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio , del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8 y 2, k) del Real decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la audiencia Nacional.

SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 del TRLPL, los hechos declarados probados se han deducido de las pruebas siguientes:

a) El primero resultó no controvertido, reputándose conforme a tenor de lo dispuesto en el art. 87.1 del TRLPL, y deduciéndose en cualquier caso del documento núm. 2 aportado con la demanda y el documento núm. 1 de la empresa.

b) El segundo tampoco fue controvertido, constando en los documentos 3 y 4 aportados con la demanda.

c) El tercero se deduce del documento núm. 13 del ramo de prueba de la demandante , reconocido de contrario.

d) El cuarto se extrae de los documentos 5 y 6 aportados con la demanda.

e) El quinto se deduce del documento núm. 2 del ramo de prueba de la demandada, reconocido de contrario.

f) El sexto consta en los documentos núm. 3 y 12 del ramo de prueba de CGT, reconocidos de contrario.

g) El séptimo se extrae del documento núm. 1 del ramo de prueba de la empresa, reconocido de contrario.

TERCERO. - Procede comenzar por resolver la excepción de litispendencia opuesta por la empresa demandada, respecto de la que adelantamos nuestra conclusión negativa.

En nuestro Derecho procesal, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, tanto de la Sala 1ª como de la 4º, entre otras las de 30 de abril de 2004 , 14 de abril de 2005, 20 de diciembre de 2006, 30 de mayo de 2007, 20 de mayo de 2008, 22 de abril de 2010 -recud. 1789/2009 - (RJ 2010/4859), que recogen lo expresado en Sentencias anteriores,"la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada , por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal , la completa identidad del art. 222.1 de la L.E.C. , no la parcial propia del efecto positivo. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia."

Pues bien , comparando los procesos que tienen lugar en el juzgado núm. 5 de Bilbao y en esta Sala, además de apreciarse una falta parcial de identidad subjetiva evidente, del suplico de ambas demandas se deriva también una falta de identidad objetiva, ya que en ésta se solicita una indemnización de daños y perjuicios para el sindicato demandante que en aquella no consta.

Está claro que existen elementos comunes, puesto que se trata en ambos casos de dirimir si Renfe-Operadora vulneró o no el Derecho de huelga al contratar los autobuses como servicio alternativo de transporte el 31 de marzo de 2010. Pero, insistimos, el Tribunal Supremo ha aclarado que la existencia de elementos comunes, si no se produce la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos , no resulta suficiente para apreciar la litispendencia ( ST.S. 20-11-06, RJ 2006/9152).

Por lo expuesto , procede desestimar la excepción opuesta por la empresa.

CUARTO. - Entrando en el fondo del asunto, corresponde dirimir si durante la huelga del 31 de marzo de 2010 la empresa podía, válidamente y sin incurrir en vulneración del derecho de huelga, sustituir los trenes que no debían circular en virtud de la resolución de fijación de servicios mínimos, por un servicio de autobuses contratados a otra empresa.

Ha quedado acreditado que los autobuses realizaron el mismo recorrido de los trenes sustituidos, y con el mismo horario, albergando a la totalidad de los pasajeros afectados por la paralización de los citados trenes.

Como expusimos en los antecedentes fácticos , la empresa justificó su actuación en que la citada contratación de autobuses es una medida habitual que se adopta siempre que existe acumulación de pasajeros, y que ese día se decidió aplicar de modo espontáneo para solucionar la situación. Igualmente, alegó que su conducta tenía cobertura en el art. 89.2 del R.D. 2387/2004, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario .

Ninguna de estas alegaciones puede ser atendida , como razonamos a continuación.

QUINTO. - El art. 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977 , de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, establece que "en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma" salvo caso de incumplimiento de los servicios de mantenimiento y seguridad o de los servicios mínimos que se hubieran establecido.

Sobre este precepto, el Tribunal Constitucional ( ST.C. 123/1992 ) mantiene que"recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. (...) En definitiva , la sustitución interna (...) constituye el ejercicio abusivo de un Derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1989 (Sala de lo Social) donde se consideró inviable la sustitución de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto , pero de otros buques."

"Por ello, en tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el referido Derecho" ( S.T.C. 33/2011 ).

El Tribunal Supremo, en Sentencia que casó una de esta Sala también de huelga en Renfe-Operadora, advirtió que "la actuación de la empresa no sería inconstitucional ni contraria al Derecho de huelga si (...) la huelga fuera ilegal", llegando a la conclusión de que la huelga se había situado dentro del marco de la legalidad vigente, por lo que la decisión de la empresa de incluir maquinistas en el gráfico del AVE Madrid-Barcelona-Madrid que no habían conducido trenes hasta la fecha , vació de sustancia el contenido esencial del Derecho de huelga al hacerla completamente ineficaz.

Esta prohibición de movilidad funcional para neutralizar los efectos del lícito ejercicio del Derecho de huelga, se extiende a las sustituciones externas (es decir , la contratación de personal para atender las funciones de los huelguistas) , cuando se producen fuera del círculo regular de funcionamiento empresarial ( STSJ País Vasco 14-9-04, AS 2004/3894 ). Es conocida la doctrina jurisprudencial según la cual no vulnera el Derecho de huelga la empresa que durante la misma recurre a sus colaboradores habituales, ya que no estaríamos ante una sustitución de huelguistas:"no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga" ( STS 4-7-00, RJ 2000/6289; STS 15-4-05, RJ 2005/4513).

En el caso enjuiciado la empresa contrató un servicio de autobuses alternativo a los trenes afectados por la huelga, sin acreditar que el recurso a los autobuses fuera una medida regular y habitualmente tomada , más allá de los supuestos en los que el Reglamento del Sector Ferroviario lo impone como solución excepcional en ciertos casos de cancelación de trenes, tal como se reflexionará en el fundamento de Derecho séptimo.

SEXTO. - La prohibición de sustitución interna y externa de trabajadores huelguistas responde a la naturaleza fundamental del Derecho en juego , cuya preeminencia "produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros Derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial" ( STC 123/1992 ). Tal sucede con la potestad del empresario de articular medidas de movilidad funcional o de contratar personal , que quedan limitadas en orden a impedir que se utilicen como instrumento para privar de efectividad a la huelga, vaciando su contenido esencial.

Este mismo razonamiento se extiende sin dificultad a una situación como la descrita en hechos probados. Es evidente que la contratación de un servicio alternativo de autobuses que dio transporte a la totalidad de pasajeros afectados por la paralización de los tres trenes, con el mismo horario y recorrido, contribuyó a la neutralización de los efectos de la huelga válidamente convocada. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en un caso de huelga en empresa de transportes que contrató refuerzos con otros transportistas. "Tal actuación violó el Derecho de huelga y el de libertad sindical, por cuánto, no es lícito emplear en los servicios mínimos a los huelguistas y a otras personas en atender el resto de los servicios, ni, menos aún, contratar con otras empresas que presten servicios de refuerzo para cubrir aquellos que no se pueden atender" ( STS 25-1-10 , RJ 2010/3125).

SÉPTIMO .- Tampoco se sostiene la alegación empresarial de que actuó conforme a lo dispuesto en el RD 2387/2004, por el que se aprueba el reglamento del Sector Ferroviario.

El art. 88 de esta norma reglamentaria declara la responsabilidad empresarial frente al viajero en casos de cancelación del viaje, entendiendo por esto último la imposibilidad de iniciar el mismo en las condiciones recogidas en el título de transporte. En dicho caso, el art. 89.1 establece la obligación de indemnizar al viajero , precisando el art. 89.2 que tal indemnización se concretará en la devolución del precio pagado por el servicio, y solo en caso de que la cancelación se produjera en las cuarenta y ocho horas previas a la fijada para el inicio del viaje, el viajero podrá optar entre que se le devuelva el precio del billete o utilizar otro medio de transporte alternativo proporcionado por la empresa.

Habiéndose fijado los servicios mínimos por Resolución del 26 de marzo de 2010 , hay que descartar que la cancelación de los trenes se produjera en las cuarenta y ocho horas previas a la fijada para el inicio del viaje. Por tanto, lo que el Reglamento del Sector Ferroviario imponía a la empresa era tan solo la devolución del precio de los billetes vendidos, y no el proporcionar el transporte alternativo.

OCTAVO .- Resta por pronunciarnos sobre la solicitud de que se condene a la empresa a abonar una indemnización por daños y perjuicios al sindicato accionante, en función de daños morales y por la limitación del Derecho fundamental en lo que el sindicato calificó en sus alegaciones de conducta contumaz.

CGT cuantificó los daños en 6000 euros, utilizando como parámetro el importe de la facturación de los billetes vendidos por Renfe-Operadora el día de la huelga respecto a los autobuses puestos a disposición de los usuarios. La empresa opuso que el precio de los billetes era una cuantía bruta , de modo que no servía para determinar el beneficio obtenido por la empresa , sumando a ello el escaso seguimiento de la huelga.

Aunque en un primer momento el Tribunal Supremo mantuvo en unificación de doctrina que una vez apreciada la vulneración del Derecho fundamental se presumía la existencia del daño indemnizable ( STS 9-6-93, RJ 1993/4553, que es la citada en la demanda para sustentar esta reclamación), desde hace años defiende que no basta con que quede acreditada dicha vulneración para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización por los daños y perjuicios irrogados [El cambio de criterio pudo observarse en STS 22-7-96 (RJ 1996/6381). Tras ella pueden citarse, entre otras , S.S.T.S. 20-1-97 (RJ 1997/620 ), 2-2-98 (RJ 1998/1251 ), 28-2-00 (RJ 2000/2242 ), 23-3-00 (RJ 2000/3121 ), 21-7-03 (RJ 2003/6941 ), 12-12-07 (RJ 2008/3018 ), 22-10-09 (RJ 2010/1313)]. Ello sólo ocurre si el demandante alega y prueba -al menos mediante indicios o "puntos de apoyo suficientes"- los daños concretos sufridos a consecuencia de la conducta lesiva de su Derecho fundamental ( STS 2-2-98, RJ 1998/1251; STS 24-4-07 , RJ 2007/6371; STS 20-9-07, RJ 2007/8304). Más concretamente, se advierte que no toda lesión de un Derecho fundamental genera daños, ni siquiera morales ( SSTSJ Madrid de 27-12-02, Rec. 3540/02, y de 4-2-03 , Rec. 4004/02 ).

No obstante lo anterior, lo cierto es que en muchas ocasiones los daños morales se acaban presumiendo por los Tribunales en virtud de los elementos en presencia, como ocurre por ejemplo en SSTSJ Asturias de 23-4-10 y de 30-7-10, STSJ Madrid 5-3-10 (AS 2010, 1492).

En cuanto a la cuantificación de la indemnización por lesión de la libertad sindical, no existe un criterio pacífico. Lo único que queda claro es que en todo caso se han de aplicar unos "parámetros razonables", evitando las desproporciones entre el daño sufrido y la indemnización establecida ( SSTSJ Madrid 12-11-02, Rec. núm. 4235/02 ; 19-11-02, Rec. núm. 4468/02 ). En este sentido , el Tribunal Supremo recuerda que , para que prospere una condena por daños y perjuicios, es necesario que "se cumplan determinados requisitos y, entre ellos, que medie petición de la parte demandante concretando la cantidad solicitada , así como las bases necesarias para imponer la condena reparatoria (sic) y su alcance, razonando su pretensión. A partir de ahí, el órgano jurisdiccional, apreciando las peculiaridades de cada caso, fijará el importe de la indemnización de manera discrecional, sin que su decisión pueda ser revisada en el recurso, salvo que resulte irrazonable o desproporcionada, como se declara en nuestra Sentencia de 6 de marzo de 1998(RJ 1998 , 2993) ." ( SSTS 12-12-05, RJ 2006/2876 ; 24-6-09, RJ 2009/6061; STSJ Madrid 5-3-10, AS 2010/1492 ).

Esta interpretación se justifica en la dificultad que muchas veces existe para cuantificar el daño. En la línea de lo apuntado más arriba, así como en muchas ocasiones se presume el daño moral a partir de los elementos en presencia, también se accede a una cuantificación discrecional con el límite de lo que se considere "razonable" (por ejemplo en ST.S.J. Madrid 5-3-10, AS 2010/1492 ).

En el caso enjuiciado no se acredita el daño moral alegado, sino que se llama a su presunción a partir de la verificación del acto antisindical , citando a estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-6-93, que ya explicamos que ha sido ampliamente superada. En cualquier caso, tampoco sería posible presumir el daño , atendiendo a la doctrina vertida por el mismo Tribunal en Sentencia de 8-6-11 (R.J. 2011/5331), según la cual "lo decisivo, en términos de daños morales, que es el que aquí se invoca es - en palabras de nuestra STS 12-12-2007 (rco.- 25/2007 ), que ese daño "en cuanto implica un elemento aflictivo de sufrimiento - vertiente positiva- o una privación también en el ámbito efectivo en la consideración pública -", no puede derivarse del mero hecho de que la empresa interfiriera en dos días de huelga un descrédito para el Sindicato susceptible de ser indemnizado" . Si dos días de huelga neutralizada no permiten presumir un daño moral, menos lo hará un único día, teniendo en cuenta además que el seguimiento de la misma ha sido ciertamente escaso.

NOVENO.- Ahora bien, aunque el daño moral no se ha acreditado , no hay duda de que la empresa obstaculizó los efectos de la huelga legalmente convocada, y que no es la primera vez que ello ocurre, constando en hechos probados varias ocasiones en las que procedió a sustituir a trabajadores huelguistas de diversas formas.

Como es evidente, la finalidad de la indemnización de los daños y perjuicios es la reparación del daño producido a otras personas (Diez-Picazo y Ponce de León y Gullón Ballesteros); reparación o compensación que es siempre de naturaleza pecuniaria y que persigue dejar al sujeto perjudicado resarcido de las consecuencias dañosas causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito. No se trata de defender ni reintegrar los Derechos lesionados, sino de reparar económicamente los efectos de dicha lesión.

Esta finalidad reparadora o resarcitoria puede, a su vez, desdoblarse en dos grandes objetivos:

a) Por un lado y en primera medida, la indemnización procura la satisfacción del perjudicado. Desde tal perspectiva , poco importa que el comportamiento dañoso derive de una acción u omisión ilícita o bien del mero ejercicio (abusivo) de un Derecho, porque la responsabilidad civil no se configura en nuestro ordenamiento como una sanción o pena para las conductas generadoras de daño (Reglero Campos). Tanto es así que si finalmente la conducta no produce daño alguno, no genera responsabilidad civil por más que se trate de un comportamiento que pueda calificarse de ilícito. Por eso es tan importante que el daño sea cierto, y que como tal pueda acreditarse su existencia y extensión.

b) Por otro lado, y en un plano secundario pero no desdeñable, la indemnización se convierte en una medida preventiva, porque persigue, siquiera indirectamente , que el obligado no desee volver a cometer el hecho dañoso. En este sentido el Tribunal Supremo reconoce que "todo sistema de reparación cumple una función preventiva" ( STS 2-10-00, RJ 2000/9673). Al tiempo, constituye también una medida ejemplarizante para la sociedad que es testigo de las consecuencias de tal conducta perjudicial.

Pues bien , es desde esta perspectiva preventiva y ejemplarizante que la Sala estima pertinente condenar a la empresa a indemnizar por los daños y perjuicios causados, debiendo pasar entonces a observar el parámetro ofrecido por el Sindicato a tal efecto: el precio de los billetes de autobús vendidos en sustitución de los trenes.

A nuestro entender, tal parámetro es objetivo y no resultaría irrazonable, sin que quede desvirtuado por la alegación empresarial de que el precio de los billetes constituía cuantía bruta y que en cualquier caso sufrió pérdidas (no acreditadas) con el transporte alternativo. Como indica el TSJ comunidad Valenciana en su Sentencia de 5-5-11 (JUR 2011/281445):"la continuidad del servicio en caso de huelga no está ligada necesariamente a un beneficio empresarial , sino que la no interrupción del servicio evita al empresario el daño que la alteración de la realización del mismo hubiese producido, de manera que el beneficio empresarial obtenido con la actuación lesiva del Derecho de huelga supondría un beneficio injusto del que se deriva la necesidad de determinar una indemnización resarcitoria del daño que supone la vulneración del Derecho fundamental."

Lo que ocurre es que no consta acreditado el precio de los mencionados billetes ni el número total de los vendidos, de modo que esta Sala no puede proceder a la cuantificación indemnizatoria tomándolos como referencia -siempre modalizable en función de los elementos fácticos del caso-. Por tanto, debemos cuantificar de modo discrecional con el límite de lo que consideramos razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes: la vulneración del Derecho de huelga durante un día, la reiteración en conductas similares, y el escaso seguimiento de la huelga, lo que nos convence de que una indemnización de 1000 euros es apropiada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la excepción de litispendencia alegada por la empresa demandada, estimamos parcialmente la demanda de tutela de la libertad sindical interpuesta por el SINDICATO FEDERAL FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO contra la Entidad Pública empresarial RENFE-OPERADORA Y MINISTERIO FISCAL, declaramos que la conducta de la empresa ha vulnerado el derecho de huelga, ordenando el cese de la misma y condenándola al pago de una indemnización de 1000 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la audiencia Nacional en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación , el recurrente , si no goza del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419000000018511.

Llévese testimonio de esta Sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de Sentencias.

Así por nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo.Sr. D. MANUEL POVES ROJAS, que ha formado parte del Tribunal y ha asistido a la votación, no puede firmar la presente Sentencia por estar ausente en permiso reglamentario, lo que hace en su nombre el Presidente.