Sentencia Social Nº 158/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00158/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0002020

Equipo/usuario: APG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000157 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000665 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Tamara

ABOGADO/A:PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 158/16

Rec. 157/16

Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a ocho de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 157/16 interpuesto por Dña. Tamara asistido del Abogado D. Pedro Mª Prusén de Blas, contra la sentencia núm. 185/16 del Juzgado de lo Social núm. TRES de La Rioja de fecha veintitrés de Mayo de dos mil dieciséis y siendo recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mercedes Oliver Albuerne

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Dña. Tamara se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha de 23 DE MAYO DE 2016, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Dª Tamara , nacida el NUM000 .1962, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de operaria en empresa de congelados, que desde 1997 viene desarrollando por cuenta y órdenes de la empresa ALIMENTOS CONGELADOS DE LA RIOJA S.A.

Solicitada por la trabajadora y por motivos de salud, una excedencia voluntaria de 6 meses a partir del 1.05.2015, así se aceptó de contrario, firmando las partes el correspondiente acuerdo, aceptando también la prórroga por otros cuatro meses (hasta el 29.02.2016) con correlativa documentación de acuerdo.

SEGUNDO.- Con fecha 28.05.2015 y ante el INSS (Dirección Provincial de La Rioja), presentó solicitud de Incapacidad Permanente.

Incoado el correspondiente expediente, emitió la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe, proponiéndose por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por Resolución de 3.072015.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 14.08.2015.

TERCERO.- La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 10.06.2015)

«MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Alteración de refracción (2000), condromalacia rotuliana, lumbalgia, poliartralgias 2009, bursitis hombro 2010. Alteración en articulación temporomandibular (2011), sinovitis (2013). Varices en EEII.

Carcinoma ductal infiltrante multifocal mama izquierda T1 N1 M0, estadío IIA con mastectomía segmentaria y linfadenectomía axilar en 2013. TTo QT y RT posterior.

AFECTACIÓN ACTUAL

Solicitud a instancias de la interesada.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Paciente derivada a Reumatología por presentar dolores poliarticulares en Marzo 2015, con DX: Cuadro de astenia y artralgia frecuentemente asociado a tto con inhibidores de la aromatasa. Tto: Analgesia si precisa.

Refiere poliartralgias, dolor ambas nalgas, dolor lumbar irradiado a EII. Refiere realizada rehabilitación por la lumbalgia y coxalgia izquierda finalizado en mayo 2015 sin mejoría. Cita próxima con rehabilitador para nueva valoración.

Tto por osteopenia moderada. Protrusión discal L5-S1 que contacta con la raiz de S1 izquierda levemente. Quiste de Tarlov en S1. Pequeño quiste sinovial cadera izquierda. Quiste siringomiélico a la altura de D11.

Refiere astenia. Dice debe parar tras caminar un rato, por fatiga y dolor en cadera y EII.

Exploración con buen BA hombro izquierdo, que refiere con molestias en últimos grados. DDS 20 cms. Lasegue negativo bilateral. Dolor referido movilidad cadera izquierda.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA

RM Lumbar de 7.04.2015: Cuerpo L1 con gran hemangioma y hemangioma típico en L2. En L5-S1 cambios degenerativos con protrusión posterior paramediana izquierda que contacta con raiz S1 izquierda levemente a nivel de receso axilar. Quiste de Tarlov en S1. Imagen aparentemente quística en médula dorsal baja que podría corresponder con cavidad siringomiélica.

RM caderas con imagen de pequeño quiste sinovial en cadera izquierda que se localiza profundo a psoas ilíaco.

RM dorsal de 30.04.2015: pequeña lesión en D9 compatible con angioma. Lesión a nivel del cono medular a la altura de D11 de 5 mm de diámetro redondeado y bien delimitada, compatible con un pequeño quiste siringomiélico distal.

Fecha 7.04.2015. Centro Hospital Calahorra.

OTRAS EXPLORACIONES

Gammagrafía ósea de Marzo 2015: depósito de captación patológica a nivel L1 sin cambios significativos. Persiste depósito focal en 2º arco costal que sugiere afectación de tipo articular o calcificación crondrocostal sin cambios.

Fecha 4.03.2015. Centro H. Calahorra.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

Tratada en 2013 por carcinoma ductal infiltrante multifocal mama izquierda T1N1M0, estadío IIA. Tratado con mastectomía segmentaria, biopsia selectiva de ganglio centinela y linfadenectyomía axilar (5.12.2013).

Gammagrafía en Enero 2014 con captación en hemicuerpo izquierdo L1 sospechosa de afectación secundaria.

QT desde Enero 2014 a Mayo 2014. RT desde Mayo 2014 a Junio 2014.

Hormonoterapia con Letrozol iniciada en Mayo 2014. En Diciembre14 se cambió a Anastrozol por astenia y poliartralgias.

Último control en Marzo 2015. Se le cambia tto a Tamoxifeno.

La paciente refiere persistencia de dolor poliarticular y astenia. Dolor en cadera izquierda. Dolor lumbar irradiado a EII. Dolor ambas nalgas.

Relata ha finalizado tto rehabilitador en Mayo 2015, sin mejoría.

Controles cada 9 meses actualmente por Oncología.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Carcinoma ductal infiltrante mama izquierda estadío IIA tratado con mastectomía segmentaria y linfadenectomía axilar (5.12.2013), sin linfedema y buen BA hombro izquierdo que refiere doloroso en últimos grados.

Poliartralgias y astenia; lumbalgia y coxalgia izquierda con hemangioma L1, cambios degenerativos L5-S1, pequeño quiste sinovial en cadera izquierda, quiste siringomiélico a la altura de D11 de unos 5 mm.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA EL ENFERMO

Tto quirúrgico. QT y RT.

Tto rehabilitador.

Tto médico actual: Tamoxifeno, Natecal, Doxium, tto antiinflamatorio.

Revisiones cada 9 meses por Oncología.

Pte nueva valoración por rehabilitador.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Limitada por poliartralgias y astenia. Linfadenectomía sin linfedema actual. Pequeño quiste sinovial en cadera izquierda. Cambios degenerativos L5-S1. Quiste siringomiélico de unos 5 mm a la altura de D11.

CONCLUSIONES

Limitada por poliartralgias y astenia».

CUARTO.- El 1.03.2016 causó nueva alta en su empresa, con baja el 23.03.2016 y nueva alta el 29.03.2016, que continua vigente.

Con fecha 10.03.2016 inició proceso de IT por contingencia de enfermedad común que persistía el 18.04.2016.

QUINTO.- La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas (contingencia común) asciende a 898Â?03 €; siendo la fecha de efectos económicos el 16.06.2015.

F A L L O: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Tamara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por DÑA. Tamara , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de profesión u oficio, derivada de enfermedad común, condenando a las Entidades de la Seguridad Social demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a una pensión vitalicia y mensual equivalente al 100% de su base reguladora, incrementado con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan; o, subsidiariamente , que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a las Entidades de la seguridad Social demandadas al abono de una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora, todo ello con el resto de pronunciamientos favorables que procedan; Articulando el recurso en tres motivos: el primero, al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; el segundo y el tercero al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar respectivamente la infracción de lo dispuesto en los Art.193 y 194.5 de la LGSS Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, vigente, según preceptúa la D.T. vigésimo sexta en su apartado uno del propio TR, al no haberse desarrollado reglamentariamente el mencionado Art. 194; y de los Art. 193 y ss del TR de la LGSS aprobado por el referido Decreto Legislativo.

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación por adición del hecho probado primero de la sentencia con el fin de consignar con mayor precisión la profesión habitual de la actora de acuerdo al convenio colectivo de aplicación y a la categoría que esta adscrita y su redacción en los siguientes términos, resaltando en negrita la adición interesada:

'PRIMERO:Dª Tamara , nacida el NUM000 .1962, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de operaria en empresa de congelados, que desde 1997 viene desarrollando por cuenta y órdenes de la empresa ALIMENTOS CONGELADOS DE LA RIOJA S.A.

La categoría profesional de la trabajadora, de acuerdo al articulo 15.B)5 del 'Convenio Colectivo básico, de ámbito estatal, para la fabricación de conservas vegetales' (código num. 99001305011981)/BOE nº 312 de 26 de diciembre de 2014, es la de Auxiliar, dentro del personal obrero de oficios propios de la industria.

Solicitada por la trabajadora y por motivos de salud, una excedencia voluntaria de 6 meses a partir del 1.05.2015, así se aceptó de contrario, firmando las partes el correspondiente acuerdo, aceptando también la prórroga por otros cuatro meses (hasta el 29.02.2016) con correlativa documentación de acuerdo. '

Apoya la pretensión revisora en los documentos de solicitud y acuerdo de concesión de excedencia voluntaria por motivos de salud, y su prórroga, obrantes a los folios 102 a 105 de las actuaciones, no impugnados de contrario; alegando que resulta trascendental para los efectos del fallo, al tener que conformarse correctamente la profesión habitual de la actora y las labores que debe realizar para una efectiva comparación de las mismas con las limitaciones que padece, a los efectos de ponderar la afectación o no en el grado de incapacidad permanente.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentoso pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, por cuanto la Juzgadora, para dar por probado el contenido del hecho probado primero, ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba documental, y por lo tanto los documentos señalados por la parte recurrente, obrantes a los folios 102 a 105 de los autos; en segundo lugar, porque a excepción de los documentos referidos, tanto en la reclamación previa, como en la demanda, como en los distintos informes obrantes en autos, incluido el informe pericial aportado por la propia parte actora recurrente, dictámenes y Resoluciones administrativas impugnadas consta como profesión habitual de la actora la de operaria, haciéndose alusión por primera vez a la de auxiliar en el acto del juicio por la parte actora, no pudiendo la misma introducir un extremo nuevo respecto de la vía administrativa, en contra de lo dispuesto en los Art. 72 y 143 de la LRJS ; a lo que debemos añadir por último la escasa relevancia de la introducción de la referida adición.

Por todo lo expuesto, debemos rechazar la revisión fáctica interesada.

TERCERO.-En el presente Fundamento de derecho analizaremos de forma conjunta los motivos segundo y tercero, (este con carácter subsidiario) que la parte recurrente articula al amparo de lo establecido en la letra c) del Art. 193 de la LRJS :

= Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente cita como infringidos los Art. Art.193 y 194.5 de la LGSS Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, vigente, según preceptúa la D.T. vigésimo sexta en su apartado uno del propio TR, al no haberse desarrollado reglamentariamente el mencionado Art. 194, alegando que las lesiones y enfermedades sufridas por la recurrente le incapacitan para la realización de cualquier actividad laboral con el mínimo de rendimiento y eficacia exigibles; que resultan patentes, la gravedad y el alcance de las patologías generalizadas que presenta y las importantes limitaciones que generan en la capacidad funcional de la trabajadora, tal y como se desprende del propio informe de la UMEVI de 10 de junio de 2015, recogido en el hecho probado tercero de la sentencia y que establece como limitaciones orgánicas y funcionales'Limitada por poliartralgias y astenia. Linfadenectomía sin linfedema actual. Pequeño quiste sinovial en cadera izquierda. Cambios degenerativos L5-S1. Quiste siringomiélico de unos 5 mm a la altura de D11.'; presentando severos dolores principalmente en cadera, rodillas, y tobillos, entre otras regiones, lo que unido a su estado de debilidad, situación de atonía y decaimiento físico y psíquico configura un cuadro incapacitante que conlleva una seria restricción para el desarrollo de actividades cotidianas y una severa limitación funcional para el desempeño de cualquier oficio.

= A su vez mediante el segundo de los motivos, y carácter subsidiario al anterior, con cita como infringidos de los Art. 193 y ss del TR de la LGSS aprobado por el referido Decreto Legislativo, la parte recurrente alega que esta en desacuerdo con la valoración realizada por la Magistrada de instancia sobre las tareas propias de la profesión habitual de la actora, y ello porque realiza una interpretación errónea de la categoría y de las tareas propias de los trabajadores adscritos a la misma; al no encuadrarla en su correcta categoría, de auxiliar en empresa de conservas vegetales, que debe ejecutar según convenio, predominantemente labores para cuya realización se requiere la aportación de esfuerzo físico, no señalándose que el manejo o carga de pesos se haga predominantemente, mediante el uso de de medios mecánicos o auxiliares, como señala la Juzgadora; a lo que añade que todos los puestos de trabajo a los que puede ser asignada dentro de su categoría conllevan el riesgo de sobreesfuerzos, según el estudio de prevención de riesgos labores (folios 106 a 124); existiendo además riesgos de posturas forzadas y mantenidas, exposición al frío, riesgos de atropamiento, atropellos, golpes etc... ; y que las tareas propias de la profesión habitual de la actora y sus riesgos son totalmente incompatibles con las patologías y limitaciones que padece la trabajadora, y no únicamente por el riesgo de linfedema sino por las limitaciones recogidas en el propio informe de la UMEVI ya referido; por último, que no puede considerarse relevante el que la extremidad afectada no sea la dominante, por cuanto las labores de la trabajadora requieren la utilización de ambas extremidades superiores.

= Con carácter previo y respecto a los preceptos citados como infringidos por la parte recurrente en ambos motivos debemos afirmar, que los mismos no resultan de aplicación al supuesto examinado por cuanto a la fecha del hecho causante seguía vigente el TR de la LGSS aprobada por el RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio; Y el artículo 137 del Texto Refundido de la LGSS de 1994 se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido.

Para la resolución de los motivos expuestos debemos tener en cuenta, que como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias,'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales seanobjetivables('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones seangraves,desde la perspectiva de su incidencia laboral,hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-,hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b ) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo137.4 lo definediciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que,'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas(incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial),sean las más relevantes,no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sinopor constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y que'la incapacidad permanente total-e igualmente la parcial-se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tieneuncarácter esencialmente profesionalen el que destaca la valoraciónno solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico.Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo,sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función,sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

-La incapacidad permanente absoluta, Art. 137-5, se definecomo aquella queinhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad,siemprecomporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprendelas afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionalesque tengan la entidad suficiente yla gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales puesesa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 ,'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

= Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, para la resolución de ambos motivos debemos partir de las siguientes premisas fácticas, en relación esencialmente a las limitaciones funcionales de la actora, (al no ser objeto de discusión el cuadro clínico padecido por la misma, con remisión en este punto a la sentencia recurrida para evitar reiteraciones); y en relación asimismo a las tareas esenciales de su profesión habitual.

Conforme al informe de la UMEVI de fecha 16 de junio de 2015, la actora, presenta como limitaciones orgánicas y funcionales: ' poliartralgias y astenia. Linfadenectomía sin linfedema actual. Pequeño quiste sinovial en cadera izquierda. Cambios degenerativos L5-S1. Quiste siringomiélico de unos 5 mm a la altura de D11.'

El referido cuadro de poliartralgias y astenia según el diagnostico del Servicio de Reumatología venia derivado del tratamiento oncológico (inhibidores de la aromatasa) en su día pautado; conforme al informe pericial emitido por la Dra. Montalvo ratificado en el acto del juicio, el dolor poliarticular que obligó a suspender el tratamiento y a modificarlo, (Hormonoterapia con Letrozol iniciada en Mayo 2014. En Diciembre14 se cambió a Anastrozol por astenia y poliartralgias. Último control en Marzo 2015. Se le cambia tto a Tamoxifeno) mejora, así como mejora la astenia; no constando la aplicación de un tratamiento posterior por fracaso de este último, siendo todas las pruebas diagnósticas realizadas para estudio y tratamiento de esos síntomas de fecha previa o concomitante (folio 86 ss: así consultas en RHB, RX, gammgrafías óseas y RMNs realizadas), sin que conste actuación terapéutica ulterior que confirme la continuidad de esos síntomas (especialmente por parte de RHB, en cita prevista para nueva valoración tras la finalización del tratamiento finalizado en Mayo 15 y a la que se hacía mención en el aludido informe de síntesis); lo que conlleva el que no podamos considerar tales limitaciones como irreversibles y previsiblemente definitivas.

Por otro lado con respecto a los cambios degenerativos apreciados a nivel de columna lumbar L5-S1 y cadera, se desconoce su entidad e incidencia funcional ante la ausencia de tratamiento específico que contextualice su entidad.

En relación a la secuela de riesgo de linfedema, no apreciado en la exploración realizada por la Dra. Montalvo, y que más que una secuela propiamente dicha, se trata tal y como se afirma por la Juzgadora de un riesgo cuya evitación requiere la adopción de medidas de prevención y la evitación de situaciones que puedan propiciar su aparición, debemos analizar si en si mismo tiene la entidad necesaria para inhabilitarle para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre referidas a su categoría profesional y no a un concreto puesto de trabajo.

Y en este punto debemos estar a las afirmaciones fácticas contenidas en la Sentencia recurrida, y en consecuencia partir de la base de que en las profesión habitual de la actora de operaria en fabrica de conservas vegetales no resulta propia la manipulación de pesos, sino mediante el uso de medios mecánicos/ auxiliares, por lo que aun cuando en sus tareas de operaria predomine el esfuerzo físico, se aplican medidas auxiliares que minimizan el transporte y la carga de peso y por lo tanto el sobreesfuerzo, riego que debe evitar.

Asimismo y en cuanto al riesgo por exposición a bajas temperaturas, nos remitimos a la sentencia recurrida en este punto cuando en la misma se afirma que : '...siendo que pese a lo indicado en juicio por la perito de parte, no se reseña en su informe riesgo alguno de linfedema en relación al frío, sino al calor (exposición concordante con la solicitada al respecto en juicio a la médico evaluadora); riesgo por exposición a bajas temperaturas que no sólo estaría atemperado por el uso de epiÂ?s correspondientes (ropa adecuada), sino que tampoco concurre de forma genérica para todos los puestos de una industria del sector, sino únicamente en los de cámara y algunas líneas, tal y como deja patente el estudio de prevención de riesgos aportado (folios 106ss)...'

Lo hasta aquí expuesta conlleva la desestimación de ambos motivos por cuanto la actora conserva la capacidad funcional necesaria para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual, lo que determina que su situación no sea tributaria de la declaración de Incapacidad Total para su profesión habitual, ni por razones obvias de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio.

Por ello y remitiéndonos a la integridad de la Sentencia recurrida en lo no expuesto, y no apreciándose en la Sentencia recurrida la infracción de normas denunciadas, debemos confirmarla con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.-Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por el Letrado Sr. Prusen de Blas, en representación de Dª Tamara , contra la Sentencia dictada con fecha 23 de mayo de 2016 , por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , en autos nº 665/2015 seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Sr. Parras, en materia de seguridad socialDEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina delBANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0157-16, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0157-16.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./