Sentencia SOCIAL Nº 158/2018, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 137/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

ALBACETE

MGT 137/18

SENTENCIA: 00158/2018

En Albacete, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Jesús Alfaro García, Juez sustituto del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 137/18, a instancia de Dª Macarena , asistida del Letrado D. Francisco Luis Olaya Cuesta, contra la empresa DIRECCION000 , S.L.U., asistida del Letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero, cuyos autos versan sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de febrero de 2018 tuvo entrada la presente demanda que, previo turno de reparto, correspondió a este Juzgado, en la que la parte actora, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la que estimando la demanda se condene a la empresa a restituir a la actora en las condiciones anteriores a la modificación, y en consecuencia la jornada laboral se realice en 5 días a la semana con descanso semanal de 2 días.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 8 de marzo de 2018, se señaló el acto del juicio para el día 23 de mayo de 2018 a las 10,50 horas, compareciendo ambas partes, exponiendo a continuación por su orden cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación realizada al efecto, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, Dª Macarena , con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios por cuenta y orden de la parte demandada, la empresa DIRECCION000 , S.L.U., mediante contrato indefinido a tiempo parcial de 26 horas semanales con antigüedad de mayo de 2006, ostentando la categoría profesional de Personal de Equipo, percibiendo salario según convenio mediante transferencia bancaria a principios de cada mes (hecho no controvertido).

SEGUNDO.-La actora disfruta de una reducción de jornada por cuidado de hijo, siendo su jornada semanal de 21 horas en horario de mañana, descansando dos días a la semana, correspondiéndole los fines de semana cuando le tocaba dado que estaba sujeto a rotación.

TERCERO.-En el mes de septiembre de 2017 la empresa distribuyó la jornada laboral de la demandante en seis días a la semana en turno de mañana con descanso semanal de día y medio.

CUARTO.-Actualmente la actora descansa a lo largo del mes: una semana dos días, dos semanas consecutivas día y medio, y la cuarta semana dos días.

QUINTO.-La actora no fue notificada por escrito de los cambios efectuados.

SEXTO.-En las anualidades de 2016 a 2018 los trabajadores que han disfrutado de descanso de un día y medio a la semana son:

AÑO 2016:

Semana del 30 de Mayo al 5 de Junio: - Cristina - Delfina - Cipriano

Semana del 20 al 26 de Junio: - Elena - Elisenda - Cristina - Emilia - Inmaculada - Encarnacion

Semana del 27 de Junio al 3 de Julio: - Encarnacion - Eulalia - Fátima - Jorge - Rafaela - Delfina - Cipriano

Semana del 4 al 10 de Julio: - Inocencia - Elisenda - Emilia - Delfina - Martin

Semana del 18 a 24 de Julio: Eulalia - Laura - Fátima - Jorge - Elisenda - Emilia - Martin - Cipriano - Lorenza

Semana del 25 al 31 de Julio: - Laura - Inocencia - Jorge - Cristina - Delfina - Matías - Lorenza

Semana del 1 al 7 de Agosto: - Eulalia - Fátima - Paloma - Claudio

Semana del 22 al 28 de Agosto: - Paloma - Emilia

Semana del 5 al 11 de Septiembre: - Rafaela

Semana del 12 al 18 de Septiembre: - Inocencia - Delfina - Cipriano

Semana del 24 al 30 de Octubre: - Encarnacion - Cristina - Cipriano - Matías - Domingo

Semana del 5 al 11 de Diciembre: - Encarnacion - Paloma - Cipriano - Matías - Lorenza - Elias - Esteban - Aureliano - Ruth

AÑO 2017:

Semana del 2 al 8 de Enero: - Domingo - Florentino

Semana del 13 al 19 de Febrero: - Matías

Semana del 27 de Febrero al 5 de Marzo: - Eulalia - Cristina - Matías Sagrario

Semana del 3 al 9 de Abril: - Encarnacion - Elisenda Rafaela - Matías - Domingo - Sabino - Esteban

Semana del 10 al 16 de Abril: - Encarnacion - Elisenda - Emilia - Sabino

Semana del 17 al 23 de Abril: - Encarnacion - Jorge - Elisenda - Cristina - Emilia - Rafaela - Martin - Domingo - Elias - Esteban - Ruth

Semana del 24 al 30 de Abril: Paloma - Jorge - Cristina - Victoria - Cipriano - Matías - Sabino - Ruth - Sagrario - Jesús María

Semana del 1 al 7 de Mayo: - Encarnacion - Inocencia - Paloma - Jorge - Cristina - Emilia - Rafaela - Martin - Victoria - Cipriano - Matías - Domingo - Elias - Sabino - Ruth - Sagrario - Elvira

Semana del 8 al 14 de Mayo: Encarnacion - Fátima - Paloma - Jorge - Rafaela - Matías - Domingo - Elias - Sabino - Ruth - Sagrario - Elvira - Abel

Semana del 15 al 21 de Mayo: - Victoria - Eva

Semana del 22 al 28 de Mayo: - Encarnacion - Fátima

Semana del 29 de Mayo al 4 de Junio: - Jorge

Semana del 12 al 18 de Junio: - Martin

Semana del 27 de Junio al 2 de Julio: - Cristina Cipriano Matías - Sagrario - Abel

Semana del 10 al 16 de Julio: - Abel

Semana del 7 al 13 de Agosto: Fátima - Jenaro - Genoveva

Semana del 14 al 20 de Agosto: - Macarena - Fátima - Jorge - Jenaro - Matías - Ruth - Sagrario - Elvira - Jesús María - Anibal - Penélope

Semana del 21 al 27 de Agosto: - Macarena - Fátima - Jenaro

Semana del 28 de Agosto al 3 de Septiembre: - Macarena

Semana del 4 al 10 de Septiembre: Encarnacion - Macarena - Jorge - Elisenda - Cristina - Rafaela - Martin - Cipriano - Elvira - Socorro - Penélope - Cosme - Demetrio

Semana del 11 al 17 de Septiembre: Macarena - Fátima - María Cristina - Emilia - Jenaro - Victoria - Felicisima - María Rosario

Semana del 18 al 24 de Septiembre: - Fátima - Jenaro

Semana del 25 de septiembre al 1 de Octubre: - Fátima

Semana del 2 al 8 de Octubre: Macarena - Fátima - Jenaro - Cipriano - Gabriel

Semana del 9 al 15 de Octubre: Macarena - Fátima - Jenaro - Sabino - Victoria

Semana del 16 al 22 de Octubre: - Fátima - Jenaro

Semana del 23 al 29 del Octubre: - Fátima - Jenaro - Jesús María

Semana del 30 al 5 de Noviembre: Macarena - Jenaro - Encarna

Semana del 6 al 12 de Noviembre: - Macarena - Elvira

Semana del 13 al 19 de Noviembre: Fátima - Jenaro - Penélope

Semana del 20 al 26 de Noviembre: - Macarena - Jenaro - Lourdes - Fátima - Cipriano

Semana del 4 al 10 de Diciembre: - Macarena - Fátima - Jenaro - Penélope

Semana del 11 al 17 de Diciembre: Fátima - Jenaro - Coro

Semana del 18 al 24 de Diciembre: - Macarena - Fátima - Eva

Semana del 25 al 31 de Diciembre: - Macarena - Jenaro - Martin - Sabino - Demetrio Penélope - Elvira Pedro Antonio

AÑO 2018:

Semana del 1 al 7 de Diciembre: Encarnacion Inocencia - Fátima - Jorge - Emilia - Rafaela - Jenaro - Victoria - Genoveva - Lourdes - Sabino - Encarna - Jesús María

Semana del 8 al 14 de Enero: - Macarena - Fátima - Paloma

Semana del 15 al 21 de Enero: - Macarena María Cristina - Jenaro

Semana del 22 al 28 de Enero: - Fátima - Elias

Semana del 29 al 4 de Febrero: - Elisenda - Jenaro

Semana del 5 al 11 de Febrero: - Macarena - Jenaro - Felicisima

Semana del 12 al 18 de Febrero: Fátima - Paloma - Trinidad

Semana del 19 al 25 de Febrero: Macarena Jorge Cristina - Jenaro

Semana del 26 al 4 de Marzo: Fátima - Emilia - Jenaro - Cipriano - Coro Jorge

Semana del 5 al 11 de Marzo: - Encarnacion Macarena - Inocencia - Fátima - Sabino Victoria

Semana del 12 al 18 de Marzo: Paloma - Jenaro - Elias - Lourdes - Penélope - Isidro

Semana del 26 al 1 de Abril - Macarena - Inocencia - Fátima - Jenaro - Coro - Demetrio - Elvira

Semana del 2 al 8 de Abril: - Fátima - Paloma - Cristina - Cipriano - Victoria - Jesús María - Enrique Mariana

Semana del 9 al 15 de Abril: - Encarnacion Macarena - Isidro Rafaela - Fátima - Penélope - María Angeles

Semana del 16 al 22 de Abril: - Macarena - Jesús María - María Cristina - Amelia - Jenaro - Antonieta - Sabino

Semana del 23 al 29 de Abril: - Elias - Paloma - Felicisima - Genoveva - Anton - Fátima - Cipriano

Semana del 30 al 5 de Mayo: - Encarnacion - Jesús María - Amelia - Jorge - Anton - Jenaro - Mariana - Elvira - Sabino - Emilia - Inocencia - Fátima - Demetrio - Elisenda - Cipriano - Cristina

(documentos nº 7, 9 y 11 del ramo de prueba de la demandada y testifical de Dª María Dolores ).

SÉPTIMO.- La actora ha librado en el año 2016 en fines de semana el domingo 17 de enero, el fin de semana del 20 y 21 de febrero y el domingo 22 de mayo. Durante el año 2017 el domingo 4 de junio, fin de semana del 8 y 9 de junio, sábado 16 de septiembre y domingo 3 de diciembre (documentos nº 7, 9 y 11 del ramo de prueba de la demandada).

OCTAVO.-La empresa demandada sufrió pérdidas en la anualidad de 2015 por cuantía de 109.254 euros y en 2016 perdió 136.790 euros (documentos nº 13 y 14 del ramo de prueba de la demandada).

NOVENO.-La demandante ha incurrido en gastos de guardería desde febrero de 2017 a mayo de 2018 en las siguientes cantidades:

FEBRERO 2017: 30 euros en concepto de matricula

ABRIL 2017: 108,50 euros en concepto de 11 días de asistencia y cuota pañal del mes de Marzo

MAYO 2017: 108,50 euros en concepto de quincena de 4 horas y cuota pañal del mes de Abril

JUNIO 2017: 108,5 euros en concepto de quincena de 4 horas y cuota pañal del mes de Mayo

JULIO 2017: 108,5 euros en concepto de quincena de 4 horas y cuota pañal del mes de Junio

AGOSTO 2017: 108,5 euros en concepto de quincena de 4 horas y cuota pañal del mes de Julio

SEPTIEMBRE 2017: 264 euros en concepto de cuatro días del mes de Agosto, mensualidad de 4 horas y cuota pañal de septiembre y renovación de matricula.

OCTUBRE 2017: 173 euros en concepto de mensualidad 4 horas y cuota pañal y 60 euros en concepto de material

NOVIEMBRE 2017: 126 euros en concepto de mensualidad 4 horas, cuota pañal , una comida del mes de Octubre menos renovación de matricula

DICIEMBRE 2017: 173 euros en concepto de mensualidad 4 horas y cuota pañal

ENERO 2018: 181 euros en concepto de mensualidad 5 horas y cuota pañal

FEBRERO 2018: 181 euros en concepto de mensualidad 5 horas y cuota pañal

MARZO 2018: 181 euros en concepto de mensualidad 5 horas y cuota pañal

ABRIL 2018: 181 euros en concepto de mensualidad 5 horas y cuota pañal

MAYO 2018: 173 euros en concepto de mensualidad 4 horas y cuota pañal

(documento nº 2 del ramo de prueba dela actora)

DÉCIMO.-En fecha 11 de enero de 2018 se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete con el resultado de 'sin avenencia' (documento acompañado a la demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicita por la parte actora que se condene a la empresa a restituir a la actora en las condiciones anteriores a la modificación de su jornada laboral, y en consecuencia ésta se realice en 5 días a la semana con descanso semanal de 2 días.

La parte demandada se opone alegando en primer lugar las excepciones de caducidad de la acción e inadecuación de procedimiento; y en cuanto al fondo por considerar que la modificación operada no es sustancial y forma parte delius variandique se enmarca dentro del poder de dirección del empresario.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente la documental aportada por ambas partes y la testifical de Dª María Dolores .

TERCERO.-Procede en primer lugar el análisis de las excepciones de caducidad e inadecuación de procedimiento opuestas por la parte demandada.

En primer lugar y por lo que respecta a la excepción de caducidad, la misma debe ser desestimada. El artículo 138.1, LRJS establece: '...La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábilessiguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadoreso a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artícu lo 59 del Estatuto de los Trabajadores,plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artícu lo 59 del Estatuto de los Trabajadores'.

En el presente caso no ha tenido lugar notificación alguna a la trabajadora demandante, por lo que el plazo de caducidad no ha comenzado a computarse.

Por lo que respecta a la excepción de inadecuación de procedimiento, la misma está indisolublemente unida al fondo del asunto, ya que se basa en considerar que la modificación que se impugna no es sustancial por entrar dentro del poder de dirección del empresario; en consecuencia no procede un pronunciamiento previo al respecto.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, del conjunto de la prueba documental aportada y de la testifical de Dª María Dolores , no cabe considerar que la modificación llevada a cabo deba considerarse sustancial. Es cierto que afecta a la jornada de trabajo ( artículo 41.1, párrafo segundo a), ET ), pero no en cuanto a su duración sino en cuanto a su distribución, lo cual redunda a su vez en la distribución de las jornadas de descanso.

Lo cierto es que la actora continúa disfrutando de su jornada reducida de 21 horas semanales aunque ahora distribuidas en seis mañanas a la semana, y que en el curso de un mes descansa una semana dos días, dos semanas consecutivas día y medio, y la cuarta semana dos días (párrafo quinto del hecho tercero de la demanda). La parte actora manifiesta que el cambio se debe a que, junto con otros cinco trabajadores, se negaron a firmar un acuerdo con la empresa para cobrar el plus de antigüedad por debajo de lo que marca el convenio colectivo; y a estos trabajadores también les ha afectado la modificación. Sin embargo la demandante no ha probado tal circunstancia. No ha traído al acto del juicio a los trabajadores que pudieran testificar sobre tal circunstancia, y a ella corresponde la carga de la prueba ( artículo 217, LEC ).

Asimismo la documental aportada reseñada en el hecho probado octavo acredita que la empresa ha sufrido pérdidas en las últimas anualidades, y la testigo Dª María Dolores (gerente del restaurante donde presta sus servicios la demandante) así lo ha corroborado, manifestando asimismo que la jornada laboral se establece en función de muchos factores tales como ingresos de la empresa, pérdidas, reducciones de plantilla, etc.; y que los resultados de las últimas anualidades han obligado a reestructurar los horarios y las jornadas de descanso como consecuencia de las reducciones de plantilla. Asimismo ha manifestado que no se ha producido discriminación alguna de la demandante con respecto a otros trabajadores, muchos de los cuales solo descansan día y medio a la semana, como por otra parte también se acredita con los cuadrantes de la empresa (hecho probado sexto), los cuales ponen asimismo de manifiesto que la demandante ha disfrutado de descanso durante fines de semana (hecho probado séptimo). El descanso de día y medio es el que contempla el artículo 37, ET y el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, sin que la regulación convencional (Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Albacete ni el V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería) contemplen una duración mayor.

QUINTO.-Ya se ha dicho que el artículo 41.1, párrafo segundo a), ET contempla la modificación de la jornada de trabajo como modificación sustancial, pero no todas las modificaciones que incidan en las materias señaladas en el articulo 41 del Estatuto de los Trabajadores han de ser necesariamente sustanciales, y por lo tanto para saber si la modificacion es sustancial o no, ha de atenderse a si tiene o no la suficiente entidad como para ser calificada de sustancial por alterar y transformar los aspectos fundamentales de la relacion laboral.

Si entendemos por jornada de trabajo (diaria, semanal o anual) el numero de horas a trabajar dentro del lapso temporal de que se trate, y por horario de trabajo la distribucion en las horas del dia de la jornada de trabajo, la modificacion de los dias de libranza semanales constituiria una modificacion de jornada. Cuando el cambio afecta a la jornada como regla general se considera sustancial aquel que suponga reduccion de la jornada de trabajo con la consiguiente reduccion salarial o la ampliacion de jornada en todo caso, debiendo someterse en estos casos al procedimiento previsto en el articulo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Por el contrario, el empresario puede imponer libremente las modificaciones que no tengan caracter sustancial, sin necesidad de justificacion causal y de formalidad alguna, sin mas limites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, a su dignidad y al principio de buena fe contractual; amen de los que, en su caso, deriven de la regulacion legal, o de los acuerdos individuales o colectivos. Una modificacion sustancial de condiciones de trabajo supone, ademas, que ha de producirse una transformacion de aspectos basicos de la relacion laboral que haga que la modificacion resulte trascendente para el trabajador atendiendo a la intensidad de la misma, la condicion de trabajo a la que se refiera la modificacion y su duracion en el tiempo ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1991 ).

A la vista de tales circunstancias no cabe considerar que la modificacion operada por la empresa demandada, consistente exclusivamente en cambiar los dias de libranza semanales, sin que ello suponga la ampliacion de su jornada semanal reducida de veintiuna horas, constituya una autentica modificacion de condiciones de trabajo, mucho menos de caracter sustancial, pues el regimen anterior del que ha venido disfrutando la demandante no es condicion mas beneficiosa que deba ser respetada por la demandada. Ademas, el nuevo régimen de libranzas aplicado por la empresa esta dentro de los limites cuantitativos y cualitativos fijados en el Convenio Colectivo aplicable y en la regulación legal, y es ajustada a las necesidades de servicio de la empresa, considerando que dada la actividad a que se dedica la misma (establecimiento McDonaldŽs) es en los fines de semana donde se concentra más demanda de clientes.

Por tales razones, cabe considerar que no ha existido una autentica modificacion de condiciones de trabajo (ni sustancial ni accidental) que se halle fuera delius variandidel empresario, ya que la misma viene a suponer una mera concrecion, especificacion o actualizacion del derecho al descanso semanal de la trabajadora, que no altera significativamente ni el plan de vida de la misma que cambia de dias de libranza, ni hace mas gravosa su prestacion de trabajo, pues el numero de horas trabajadas son las mismas antes y despues.

Al no existir una autentica modificacion de condiciones de trabajo operada en la relacion laboral, mucho menos de caracter sustancial, no es de aplicacion el procedimiento previsto en el articulo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, al estar incluida en la potestad deius variandidel empresario que deriva del poder de dirección que se contempla en el artículo 20, ET . Por tanto no puede apelarse a la nulidad del acuerdo por no haberse notificado por escrito con justificación de la causa.

En los términos expuestos se manifiesta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 17 de marzo de 2011.

De todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia de Dª Macarena , asistida del Letrado D. Francisco Luis Olaya Cuesta, contra la empresa DIRECCION000 , S.L.U., asistida del Letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero, absuelvo a ésta de los alegatos y pedimentos formulados en el escrito de demanda.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, D. Jesús Alfaro García, Juez Stto del Juzgado de lo Social número Tres de Albacete.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó en el día de su fecha, habiéndose celebrado Audiencia Pública, doy fe.