Sentencia SOCIAL Nº 158/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00158/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 132/2018
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 158/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 132/2018 interpuesto por GRUPO SAGREDO GESTION S.L.,
frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 52/2017 seguidos a
instancia del recurrente, contra Ceferino , Elias , KM ESTRUCTURAS Y APEOS S.L., MOVAZ MONTAJES,
SERVICIOS Y ACTIVIDADES SLL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre recargo por prestaciones por falta de medidas
de seguridad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Grupo Sagredo Gestión SL contra Don Ceferino , Don Elias , INSS, TGSS, KM Estructuras y Apeos SL y Movaz Montajes, Servicios y Actividades SLL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO .- Con fecha 9.10.15 Don Ceferino , trabajador de Movaz, Montajes, Servicios y Actividades SLL, con categoría de montador de estructuras metálicas, sufrió un accidente de trabajo en la obra de construcción 'Ejecución de siete viviendas, trasteros, local y sótano en fase de cimentación y estructura', en la localidad de Briviesca (Burgos).

Dicha obra comenzó con el derribo del antiguo edificio, siendo promovida por Grupo Sagredo Gestión SL y ejecutada como contratista por Piedracal SL. La obra continuó con la cimentación y estructura del nuevo edificio, siendo promovida por Grupo Sagredo Gestión SL y ejecutada como contratista por Eldima Construcciones SA. Los trabajos de apeo de fachada y consolidación fueron contratados por Grupo Sagredo Gestión SL, promotor y contratista principal de la obra, que subcontrató a KM Estructuras y Apeos SL, propietaria del estabilizador y encargada de su montaje y desmontaje, la cual, a su vez, subcontrató el desmontaje de la estructura de apeo y estabilizador con la empresa subcontratista Movaz, Montajes, Servicios y Actividades SLL.



SEGUNDO .- El trabajador se encontraba realizando su trabajo en el desmontaje de una estructura formada por un estabilizador colocado para el apeo y apuntalamiento de la fachada de un edificio objeto de demolición. Este estabilizador fue colocado ya que inicialmente estaba previsto conservar la fachada original del edificio, lo que finalmente se desestimó por el estado precario que presentaba y el riesgo de derrumbe.

Tras haberse demolido la segunda y tercera planta de forma manual, se decidió ejecutar el desmontaje del estabilizador, comenzando por la parte superior mediante la retirada de los elementos de su estructura, como estabilizadores, puntales, vigas, correas, etc. De esta forma, se decidió por la dirección facultativa de la obra la retirada total de la estructura y del arrostramiento a lo que quedaba de fachada.

El trabajador estaba en la fachada de la primera planta, la cual aún no había sido demolida, cuando habiendo ya prácticamente retirado el arrostramiento del estabilizador a la estructura del edificio aun no derribada, de modo casi inmediato la fachada de la primera planta se derrumbó. A consecuencia de ello el trabajador cayó desde un balcón-mirador sito a una altura aproximada de 2.80 metros.

La actuación de desmontaje del estabilizador se realizó bajo supervisión, control y aquiescencia de Don Landelino , coordinador de seguridad y salud de la obra en construcción y empleado de Grupo Sagredo Gestión SL, a pesar de que, al menos, el trabajador accidentado (el otro era recurso preventivo) advirtió que debía derribarse la fachada antes de desmontar completamente la estructura por el riesgo de derrumbe que había. Tal circunstancia fue igualmente advertida al citado coordinador por el gerente de KM Estructuras y Apeos SL por medio de correo electrónico.



TERCERO .- El procedimiento de desmontaje establecido por KM Estructuras dispone como recomendación la demolición total del muro de la fachada antes de proceder al desmontaje de la estructura.

En el plan de seguridad y salud elaborado por Eldima Construcciones SA se establece que 'se mantendrá el arrostramiento existente en la fachada, desmontándolo por plantas a medida que se realice el derribo, en ningún caso se desmontará por completo hasta que no se derribe la fachada correspondiente a planta segunda y antepecho de la zona de cubierta'.

No había un estudio de seguridad y salud relativo al derribo de la fachada.



CUARTO .- A consecuencia de los hechos se extendió acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, imponiéndose por el INSS un recargo de prestaciones del 30% a Grupo Sagredo Gestión SL mediante resolución de 12.9.16. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 15.12.16.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación GRUPO SAGREDO GESTION S.L., siendo impugnado de contrario por Ceferino . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con cuatro primeros motivos de recurso, todos ellos con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo otras tantas revisiones de hechos.

Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita, con el motivo primero, una revisión por adición del ordinal primero, en sus términos. Dicha revisión se da por reproducida y se acepta en sus términos.

Con el motivo segundo, se pretende una revisión del ordinal homónimo, del que se trata de suprimir el último párrafo, por lo que no se acepta, al implicar un hecho negativo.

Con el motivo tercero, se pretende una revisión por adición del ordinal tercero, respecto a que: 'La empresa MOVAZ, MONTAJES, SERVICIOS Y ACTIVIDADES S.L., tiene como actividad económica la de 'actividades de construcción especializada', con remisión al informe que cita. Dicha revisión se acepta en sus términos.

Finalmente, con el motivo cuarto, se pretende otra revisión por adición del ordinal tercero, en sus términos, la cual no se acepta al remitirse a testifical documentada e implicar valoraciones y conclusiones improcedentes.



SEGUNDO: Como motivo quinto de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia, entre otros, infracción del Art. 123 LGSS , en relación con la doctrina que cita, entendiendo en su condición de promotora la recurrente no debería responder de las consecuencias del AT producido, ajeno a la misma.

En cuanto a ello, conforme se recoge en los ordinales de la sentencia de instancia: La actuación del desmontaje del estabilizador se realizó bajo supervisión, control y aquiescencia de Don Landelino , Coordinador de Seguridad y Salud de la obra en construcción y empleado del Grupo Sagredo Gestión S.L., a pesar de que, al menos, el trabajador accidentado advirtió que debía derribarse la fachada antes de desmontar completamente la estructura por el riesgo de derrumbe que había. Tal circunstancia fue igualmente advertida al citado coordinador por el gerente de KM Estructuras y Apeos S.L. por medio de correo electrónico (del ordinal segundo, dándose en lo demás por reproducido).- El procedimiento de desmontaje establecido por KM Estructuras dispone como recomendación la demolición total del muro de la fachada antes de proceder al desmontaje de la estructura. No había un estudio de seguridad y salud relativo al derribo de la fachada (del ordinal tercero, dándose en lo demás por reproducido).- Partiendo de lo establecido anteriormente, a todos los efectos del Art. 97.2 LRJS , resulta acreditado, también a los efectos procedentes del Art. 123.1 LGSS y Arts.14 y 15 LPRL , que se han producido incumplimientos y desatenciones por parte de los obligados, promotor incluido como veremos y máxime habiendo designado el coordinador de la obra, de cara a la producción del AT que nos atañe, pues, en definitiva, no derribaron la fachada antes de retirar la estructura, contra todos las recomendaciones existentes, criterio del trabajador afectado incluido, lo que provocó el desafortunado AT, en el que, obviamente, no ha interferido para nada la conducta del trabajador accidentado.

Y ello además, conforme sentada doctrina en supuestos similares, como recoge, entre otras, Sala Social TSJ País Vasco, S. 21-2-2012: 'Hemos de recordar lo que es criterio tradicional de esta Sala, plasmado, entre otras, en sus sentencias de fecha 3 de octubre y 28 de marzo de 2.006 o la de 14 de junio de 2.005 , recursos 1.271/06 , 3.069/05 y 442/05 , que sintetiza de esta forma la misma: '1.-El Art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El Art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 ) 2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo '. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el Art. 123.2LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001 ).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del Art.

123.1LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , recs. 45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 , 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado . Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el Art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión . Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

Finalmente, por lo que se refiere a la responsabilidad discutida de la recurrente, como promotora de la actividad, la misma se deriva, no sólo de la designación acreditada del coordinador de seguridad de la obra, si no, además, directamente de lo dispuesto en el Art. 42 LPRL , en relación con el Art. 42 del propio ET . Y ello, conforme sentada doctrina, como recoge, entre otras, Sala Social TSJ Cataluña, S. 26-6-2007: 'Por lo que respecta a la responsabilidad de la recurrente, en su calidad de promotora, teniendo en cuenta que la ejecución de la obra no había comenzado y que fue la promotora la que contrató la limpieza del solar, derribos y transporte, debe aplicarse la doctrina emanada de las sentencias de esta Sala ( 28/11/ 01 [ AS 2002, 252 ] y 2/10/0 3 [ AS 2003, 3975] entre otras) cuando fundamentan 'El recurso de la promotora se ha de rechazar. El artículo 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) establece que el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento, señalando el ap. 2 de dicho precepto legal que la empresa principal responderá solidariamente, con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

La extensión solidaria de la responsabilidad a la actividad de promoción inmobiliaria no sólo se recoge en la Ley de Edificación, sino que ha sido reconocida desde antiguo por la Jurisprudencia del extinto Tribunal Central de Trabajo (STCT 28 de julio de 1986) subrayando que tanto la realización efectiva de subcontratas, como la adjudicación de la construcción en régimen de contrato genera la responsabilidad solidaria «ex» Art. 42. del Estatu to de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) respecto de los promotores, criterio reiterado en Jurisprudencia reciente (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada de 15 de diciembre le 1997 [ AS 1997, 4980] ), pues la actividad de promoción se entronca con la propia actividad de edificación de una empresa constructora, constituyendo efectivamente una subcontrata a efectos del artículo 42 del Estatuto le los Trabajadores, lo que se justifica tanto en que la promotora y la constructora han realizado actividades concurrentes para obtener un beneficio común, como se establece para las uniones temporales de empresas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de marzo de 1996 , País Vasco de 27 de octubre de 1998 ), como en la búsqueda efectiva de la autenticidad de los hechos, más allá de los formalismos jurídicos, evitando tanto que puedan preconstituirse situaciones defraudatorias de los derechos de los trabajadores, como evitar que pese sobre el trabajador un penoso y difícil deber de indagación que resulta desproporcionado a sus posibilidades ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 13 de noviembre de 1998 ), debiendo evitar la interposición ficticia de personas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988 , 1863] , 17 de enero de 1991 [ RJ 1991, 58] ), y adoptándose un concepto amplio de empresario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1996 [ RJ 1996, 5990] ). La actividad de promoción inmobiliaria no tiene esencia por sí misma, y que para ejercitar su fin empresarial debe materializarse en un contrata de obras y servicios que son así parte fundamental de su esencia, pues no puede existir sin ella, y sin que la pura sustantividad especulativa puede reconocerse subsistente por sí a efectos laborales. Lo que la empresa recurrente promociona es precisamente la construcción, cuya ejecución contrata con terceros, pero tan importante es la actividad contratada para ella, que si se elimina no es ya que se perjudique de manera importante su ciclo productivo, sino que prácticamente se le vacía de contenido , lo que lleva a concluir que la construcción forma parte de su actividad empresarial, con la consiguiente responsabilidad solidaria, establecida en los Art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales frente a los trabajadores empleados por las empresas contratistas y subcontratistas'.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS , deberá satisfacer la recurrente las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Grupo Sagredo Gestión SL contra Don Ceferino , Don Elias , INSS, TGSS, KM Estructuras y Apeos SL y Movaz Montajes, Servicios y Actividades SLL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO .- Con fecha 9.10.15 Don Ceferino , trabajador de Movaz, Montajes, Servicios y Actividades SLL, con categoría de montador de estructuras metálicas, sufrió un accidente de trabajo en la obra de construcción 'Ejecución de siete viviendas, trasteros, local y sótano en fase de cimentación y estructura', en la localidad de Briviesca (Burgos).

Dicha obra comenzó con el derribo del antiguo edificio, siendo promovida por Grupo Sagredo Gestión SL y ejecutada como contratista por Piedracal SL. La obra continuó con la cimentación y estructura del nuevo edificio, siendo promovida por Grupo Sagredo Gestión SL y ejecutada como contratista por Eldima Construcciones SA. Los trabajos de apeo de fachada y consolidación fueron contratados por Grupo Sagredo Gestión SL, promotor y contratista principal de la obra, que subcontrató a KM Estructuras y Apeos SL, propietaria del estabilizador y encargada de su montaje y desmontaje, la cual, a su vez, subcontrató el desmontaje de la estructura de apeo y estabilizador con la empresa subcontratista Movaz, Montajes, Servicios y Actividades SLL.



SEGUNDO .- El trabajador se encontraba realizando su trabajo en el desmontaje de una estructura formada por un estabilizador colocado para el apeo y apuntalamiento de la fachada de un edificio objeto de demolición. Este estabilizador fue colocado ya que inicialmente estaba previsto conservar la fachada original del edificio, lo que finalmente se desestimó por el estado precario que presentaba y el riesgo de derrumbe.

Tras haberse demolido la segunda y tercera planta de forma manual, se decidió ejecutar el desmontaje del estabilizador, comenzando por la parte superior mediante la retirada de los elementos de su estructura, como estabilizadores, puntales, vigas, correas, etc. De esta forma, se decidió por la dirección facultativa de la obra la retirada total de la estructura y del arrostramiento a lo que quedaba de fachada.

El trabajador estaba en la fachada de la primera planta, la cual aún no había sido demolida, cuando habiendo ya prácticamente retirado el arrostramiento del estabilizador a la estructura del edificio aun no derribada, de modo casi inmediato la fachada de la primera planta se derrumbó. A consecuencia de ello el trabajador cayó desde un balcón-mirador sito a una altura aproximada de 2.80 metros.

La actuación de desmontaje del estabilizador se realizó bajo supervisión, control y aquiescencia de Don Landelino , coordinador de seguridad y salud de la obra en construcción y empleado de Grupo Sagredo Gestión SL, a pesar de que, al menos, el trabajador accidentado (el otro era recurso preventivo) advirtió que debía derribarse la fachada antes de desmontar completamente la estructura por el riesgo de derrumbe que había. Tal circunstancia fue igualmente advertida al citado coordinador por el gerente de KM Estructuras y Apeos SL por medio de correo electrónico.



TERCERO .- El procedimiento de desmontaje establecido por KM Estructuras dispone como recomendación la demolición total del muro de la fachada antes de proceder al desmontaje de la estructura.

En el plan de seguridad y salud elaborado por Eldima Construcciones SA se establece que 'se mantendrá el arrostramiento existente en la fachada, desmontándolo por plantas a medida que se realice el derribo, en ningún caso se desmontará por completo hasta que no se derribe la fachada correspondiente a planta segunda y antepecho de la zona de cubierta'.

No había un estudio de seguridad y salud relativo al derribo de la fachada.



CUARTO .- A consecuencia de los hechos se extendió acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, imponiéndose por el INSS un recargo de prestaciones del 30% a Grupo Sagredo Gestión SL mediante resolución de 12.9.16. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 15.12.16.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación GRUPO SAGREDO GESTION S.L., siendo impugnado de contrario por Ceferino . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con cuatro primeros motivos de recurso, todos ellos con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo otras tantas revisiones de hechos.

Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita, con el motivo primero, una revisión por adición del ordinal primero, en sus términos. Dicha revisión se da por reproducida y se acepta en sus términos.

Con el motivo segundo, se pretende una revisión del ordinal homónimo, del que se trata de suprimir el último párrafo, por lo que no se acepta, al implicar un hecho negativo.

Con el motivo tercero, se pretende una revisión por adición del ordinal tercero, respecto a que: 'La empresa MOVAZ, MONTAJES, SERVICIOS Y ACTIVIDADES S.L., tiene como actividad económica la de 'actividades de construcción especializada', con remisión al informe que cita. Dicha revisión se acepta en sus términos.

Finalmente, con el motivo cuarto, se pretende otra revisión por adición del ordinal tercero, en sus términos, la cual no se acepta al remitirse a testifical documentada e implicar valoraciones y conclusiones improcedentes.



SEGUNDO: Como motivo quinto de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia, entre otros, infracción del Art. 123 LGSS , en relación con la doctrina que cita, entendiendo en su condición de promotora la recurrente no debería responder de las consecuencias del AT producido, ajeno a la misma.

En cuanto a ello, conforme se recoge en los ordinales de la sentencia de instancia: La actuación del desmontaje del estabilizador se realizó bajo supervisión, control y aquiescencia de Don Landelino , Coordinador de Seguridad y Salud de la obra en construcción y empleado del Grupo Sagredo Gestión S.L., a pesar de que, al menos, el trabajador accidentado advirtió que debía derribarse la fachada antes de desmontar completamente la estructura por el riesgo de derrumbe que había. Tal circunstancia fue igualmente advertida al citado coordinador por el gerente de KM Estructuras y Apeos S.L. por medio de correo electrónico (del ordinal segundo, dándose en lo demás por reproducido).- El procedimiento de desmontaje establecido por KM Estructuras dispone como recomendación la demolición total del muro de la fachada antes de proceder al desmontaje de la estructura. No había un estudio de seguridad y salud relativo al derribo de la fachada (del ordinal tercero, dándose en lo demás por reproducido).- Partiendo de lo establecido anteriormente, a todos los efectos del Art. 97.2 LRJS , resulta acreditado, también a los efectos procedentes del Art. 123.1 LGSS y Arts.14 y 15 LPRL , que se han producido incumplimientos y desatenciones por parte de los obligados, promotor incluido como veremos y máxime habiendo designado el coordinador de la obra, de cara a la producción del AT que nos atañe, pues, en definitiva, no derribaron la fachada antes de retirar la estructura, contra todos las recomendaciones existentes, criterio del trabajador afectado incluido, lo que provocó el desafortunado AT, en el que, obviamente, no ha interferido para nada la conducta del trabajador accidentado.

Y ello además, conforme sentada doctrina en supuestos similares, como recoge, entre otras, Sala Social TSJ País Vasco, S. 21-2-2012: 'Hemos de recordar lo que es criterio tradicional de esta Sala, plasmado, entre otras, en sus sentencias de fecha 3 de octubre y 28 de marzo de 2.006 o la de 14 de junio de 2.005 , recursos 1.271/06 , 3.069/05 y 442/05 , que sintetiza de esta forma la misma: '1.-El Art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El Art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 ) 2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo '. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el Art. 123.2LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001 ).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del Art.

123.1LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , recs. 45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 , 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado . Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el Art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión . Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

Finalmente, por lo que se refiere a la responsabilidad discutida de la recurrente, como promotora de la actividad, la misma se deriva, no sólo de la designación acreditada del coordinador de seguridad de la obra, si no, además, directamente de lo dispuesto en el Art. 42 LPRL , en relación con el Art. 42 del propio ET . Y ello, conforme sentada doctrina, como recoge, entre otras, Sala Social TSJ Cataluña, S. 26-6-2007: 'Por lo que respecta a la responsabilidad de la recurrente, en su calidad de promotora, teniendo en cuenta que la ejecución de la obra no había comenzado y que fue la promotora la que contrató la limpieza del solar, derribos y transporte, debe aplicarse la doctrina emanada de las sentencias de esta Sala ( 28/11/ 01 [ AS 2002, 252 ] y 2/10/0 3 [ AS 2003, 3975] entre otras) cuando fundamentan 'El recurso de la promotora se ha de rechazar. El artículo 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( RCL 1995, 3053) establece que el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento, señalando el ap. 2 de dicho precepto legal que la empresa principal responderá solidariamente, con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

La extensión solidaria de la responsabilidad a la actividad de promoción inmobiliaria no sólo se recoge en la Ley de Edificación, sino que ha sido reconocida desde antiguo por la Jurisprudencia del extinto Tribunal Central de Trabajo (STCT 28 de julio de 1986) subrayando que tanto la realización efectiva de subcontratas, como la adjudicación de la construcción en régimen de contrato genera la responsabilidad solidaria «ex» Art. 42. del Estatu to de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) respecto de los promotores, criterio reiterado en Jurisprudencia reciente (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada de 15 de diciembre le 1997 [ AS 1997, 4980] ), pues la actividad de promoción se entronca con la propia actividad de edificación de una empresa constructora, constituyendo efectivamente una subcontrata a efectos del artículo 42 del Estatuto le los Trabajadores, lo que se justifica tanto en que la promotora y la constructora han realizado actividades concurrentes para obtener un beneficio común, como se establece para las uniones temporales de empresas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de marzo de 1996 , País Vasco de 27 de octubre de 1998 ), como en la búsqueda efectiva de la autenticidad de los hechos, más allá de los formalismos jurídicos, evitando tanto que puedan preconstituirse situaciones defraudatorias de los derechos de los trabajadores, como evitar que pese sobre el trabajador un penoso y difícil deber de indagación que resulta desproporcionado a sus posibilidades ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 13 de noviembre de 1998 ), debiendo evitar la interposición ficticia de personas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988 , 1863] , 17 de enero de 1991 [ RJ 1991, 58] ), y adoptándose un concepto amplio de empresario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1996 [ RJ 1996, 5990] ). La actividad de promoción inmobiliaria no tiene esencia por sí misma, y que para ejercitar su fin empresarial debe materializarse en un contrata de obras y servicios que son así parte fundamental de su esencia, pues no puede existir sin ella, y sin que la pura sustantividad especulativa puede reconocerse subsistente por sí a efectos laborales. Lo que la empresa recurrente promociona es precisamente la construcción, cuya ejecución contrata con terceros, pero tan importante es la actividad contratada para ella, que si se elimina no es ya que se perjudique de manera importante su ciclo productivo, sino que prácticamente se le vacía de contenido , lo que lleva a concluir que la construcción forma parte de su actividad empresarial, con la consiguiente responsabilidad solidaria, establecida en los Art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales frente a los trabajadores empleados por las empresas contratistas y subcontratistas'.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS , deberá satisfacer la recurrente las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por GRUPO SAGREDO GESTION S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 52/2017 seguidos a instancia del recurrente, contra Ceferino , Elias , KM ESTRUCTURAS Y APEOS S.L., MOVAZ MONTAJES, SERVICIOS Y ACTIVIDADES SLL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre recargo por prestaciones por falta de medidas de seguridad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Con imposición al recurrente de las costas causadas, con inclusión de la minuta honorarios del letrado impugnante, que la Sala fija en 800 €. Asimismo se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/00132/2018.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.