Sentencia SOCIAL Nº 158/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2853/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00158/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2019 0000791
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002853 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 132/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Lidia
ABOGADO/A: JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 158/2020
En OVIEDO, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2853/2019, formalizado por el Letrado D. Jorge Pérez-Villamil
Fernández, en nombre y representación de Dª Lidia , contra la sentencia número 477/2019 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 132/2019, seguido a
instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Lidia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 477/2019, de fecha diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º. - La demandante Dª. Lidia , nacida el NUM000 -80, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Enfermera que desempeña en el SESPA.

2º. - El 06-11-17 la actora pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, agotándose el período de 365 días por acumulación de procesos anteriores, concediéndose una prórroga e iniciándose posteriormente de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 07-11-18, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 06-11-18, que la demandante no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 28-01-19.

El 15-01-19 pasó nuevamente a la situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'lumbalgia'.

3º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Esclerosis múltiple RR EDSS 1,5. Hipertiroidismo lábil. Trastorno de adaptación ansioso depresivo'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.845,37 euros mensuales para la incapacidad permanente total, a 2.311,70 € mensuales para la incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos al cese en el trabajo.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando totalmente la demanda presentada por Dª Lidia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Lidia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de noviembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora de que le fuera reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Enfermera o, subsidiariamente una incapacidad permanente parcial derivadas de enfermedad común.

Recurre en suplicación la actora invocando el artículo 193.b y c) de la LJS, que no es impugnado.

La actora, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LJS solicita la modificación del hecho probado 3º de la sentencia, para el que propone el siguiente texto: 'La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: esclerosis múltiple RR EDSS 2,5. Hipoestesia en extremidades derechas especialmente en miembro superior derecho, sobre todo en la mano. Temblor de actitud rápido especialmente la mano derecha.

Tandem inestable. Micción imperiosa e incontinencia. Hipertiroidismo lábil. Trastorno de adaptación ansioso- depresivo. Patología adaptativa que se cronifica'.

Fundamenta la modificación en los informes médicos que obran a los folios 73 (neurología), 77 y 78 (urología) y 97 (salud mental), todos ellos posteriores al del médico evaluador (f. 37 vuelto).

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - art. 97.2 de la LJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por otro lado el órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada.

La trascendencia de la modificación de la valoración en la escala EDSS (Escala Expandida del Estado de Discapacidad) no se especifica, teniendo en cuenta que hasta 4,5 la discapacidad es compatible con el trabajo.

Sí indica la trascendencia de la descripción de la exploración porque refleja la repercusión funcional a la fecha de la vista; pero visto el informe médico que obra al folio 73 y la fundamentación de la sentencia donde recoge la exploración del mismo servicio de neurología de noviembre de 2018, sólo puede acogerse la referencia a la 'hipoestesia de las extremidades derechas, especialmente el miembro superior derecho, sobre todo la mano y el temblor de actitud rápido especialmente la mano derecha', atendiendo a la doctrina que admite que deben valorarse las dolencias evolucionadas hasta la fecha de celebración de la vista, pero manteniendo la exploración asumida por la sentencia por ser coincidente con la que refleja el informe médico de agosto de 2019 (f. 73), teniendo en cuenta la repercusión en la funcionalidad de las extremidades.

En relación con la urgencia miccional e incontinencia urinaria, el informe médico especializado de diciembre de 2018(f. 77 y 78) diagnostica ambas, que se omiten tanto en el hecho probado como en la fundamentación jurídica y pueden tener relevancia en la valoración de su capacidad laboral.

La sentencia declara acreditado que presenta un trastorno adaptativo ansioso-depresivo (hecho probado 3º), que entiende que no es crónico (fundamento de derecho único) por el tiempo de tratamiento. La actora quiere que se diga que 'se cronifica', con lo que no está calificando de crónica la dolencia sino que indica que está en proceso de cronificación, en base al informe del centro de salud mental (f. 97) de 7 de mayo de 2019, que recoge ese texto, por lo que la modificación carece de relevancia para el Fallo al ser esa misma la valoración del magistrado en función de la prueba practicada.



SEGUNDO.- La actora recurre en suplicación invocando el artículo 193.c) de la LJS por infracción del artículo 194.4 de la LGSS en concordancia con los artículos 11.1.c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, en base a las modificaciones de hecho que propone; entiende que la puntuación en la escala EDSS de 2.5, aunque se corresponde con una discapacidad leve, muestra la incapacidad para su profesión habitual de enfermera por un menoscabo moderado en relación con las exigencias profesionales, unidos a la incontinencia y al trastorno adaptativo. En relación con la pretensión subsidiaria, alega la infracción del artículo 194.3 de la LGSS porque las dolencias reducen su capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33%.

El artículo 194 de la LGSS contiene los grados de incapacidad permanente, y en el apartado 1.b) se refiere a la incapacidad permanente total para la profesión habitual entendiendo como tal 'la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo' que en este caso es la de Enfermera, hecho no discutido. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4). A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

La referencia al artículo 11.1.c) de la OM de 1969 debe entenderse al apartado b) que se refiere a la incapacidad permanente total; y la hecha al artículo 12.3 de la misma norma, al artículo 12.2 que define el grado de total en los mismos términos que la LGSS.

Conforme con los preceptos y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

Por su parte la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 194.3 de la LGSS, en relación con la DT 26ª del mismo cuerpo legal, se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La sentencia declaró acreditado que la profesión habitual es la de enfermera y atendió al profesiograma que obra en autos (f. 55 y ss) cuando valora correctamente, que la turnicidad no es inherente a su profesión sino una condición que puede separarse de la misma.

Lo que sí son tareas habituales porque son de público conocimiento, son las que figuran como tales al folio 56 como la canalización y manipulación de vías venosas, extracciones sanguíneas, administración de medicamentos vía oral y parenteral, cuidado de heridas, sondajes, manipulación de pacientes, entre otras, manejando diverso material como agujas, tijeras, bisturís, etc.

La actora presenta esclerosis múltiple, diagnosticada en el año 2016, valorada en la escala Expandida del Estado de discapacidad en menos de 4.5 que debe calificarse de leve.

La esclerosis múltiple es una enfermedad consistente en la aparición de lesiones desmielinizantes, neurodegenerativas y crónicas del sistema nervioso central, de etiología desconocida y se presenta en diferentes síntom as en cada persona, que, por el momento no tiene cura, aunque existe medicación eficaz para su tratamiento. En el caso de la actora es del tipo remitente-recidivante en la que los síntomas después de un brote disminuyen o desaparecen espontáneamente en un período que puede durar de días a meses. En el caso de la actora, tras una acumulación de procesos que determinaron la incapacidad temporal en su día, la exploración muestra una hipoestesia en las extremidades derechas, más importante en la superior derecha y sobre todo en la mano, con temblor postural, urgencia miccional e incontinencia urinaria, lo que obliga al uso de pañal, con una marcha autónoma, estable y no claudicante, con fuerza dentro de la normalidad, como resulta del informe del médico evaluador y de los del servicio de neurología posteriores a él que se tuvieron en cuenta para la modificación de los hechos probados.

Como se observa, la actora resulta afectada en las extremidades superiores, con temblor en la mano derecha, lo que es relevante para el desempeño de sus tareas habituales en la extracción de sangre, administración de medicamentos vía parenteral, colocación y retirada de sondas y vendajes, manipulando material cortante. A ello se une la incontinencia con el uso de pañal, que dificulta el desempeño de esas tareas que en múltiples ocasiones se llevan a cabo con urgencia o con sobrecarga de trabajo, que impiden acudir al baño para mantener una adecuada higiene, imprescindible en el ámbito sanitario.

Conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24/4/90), toda actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar un trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuado, que en el presente caso no es posible aunque no consta expresamente que sea diestra ni zurda, porque son actividades que requieren la bimanualidad. El grado de la escala se obtiene valorando la dificultad en ocho sistemas funcionales: la debilidad o dificultad para mover las extremidades, la pérdida de coordinación o temblores, los problemas de habla, deglución y nistagmo, el entumecimiento o pérdida de sensaciones, la función intestinal y vesical, la función visual, las funciones mentales y otras, de forma que en el caso de la actora afortunadamente muestra afectación de alguno de los sistemas, pero que son importantes en el desempeño de sus tareas habituales, sin que pueda establecerse un porcentaje de limitación, porque están limitadas la mayoría de las más habituales y la incontinencia condiciona todas.

Por otro lado presenta un hipertiroidismo sin trascendencia, y un trastorno adaptativo no crónico para el que sigue tratamiento especializado, sin clínica que muestre déficit relevante, sin que se aprecie falta de cuidados personales, ansiedad o signos depresivos o psicóticos, sin déficits de cognición, como muestra el médico evaluador en la exploración tomada en consideración en la sentencia.

Por todo ello se estima el recurso reconociendo el grado de total solicitado como pretensión principal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lidia contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo el 17 de octubre de 2019 que se revoca, reconociendo a la actora la incapacidad permanente total para su profesión de Enfermera, derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 1.845,37€ con efectos al cese en el trabajo, condenando al INSS y a la TGSS al abono de la prestación con las revalorizaciones y actualizaciones que correspondan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.