Sentencia SOCIAL Nº 158/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 849/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0057629
Procedimiento Recurso de Suplicación 849/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Despidos / Ceses en general 1262/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 158 /2020
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a catorce de febrero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 849/2019 interpuesto por DOÑA Dolores , contra la sentencia dictada en 8
de mayo de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID, en los autos núm. 1.262/18, seguidos a
instancia de la citada recurrente, contra la empresa PLANIGER, S.A. (antes, AMMA RECURSOS ASISTENCIALES,
S.A.), figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y, acumuladamente, tutela de
derechos fundamentales y reclamación de indemnización de daños y perjuicios, siendo Magistrado/a-Ponente

el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Primero.- Dña. Dolores , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de AMMA RECURSOS ASISTENCIALES S.A., desde el día 20-10-2009, con la categoría profesional de gerocultora a tiempo completo, percibiendo un salario mensual bruto en 2015 de 1.208,10 euros, incluida parte proporcional de pagas extras.

La relación laboral ha estado sometida al convenio colectivo de residencias privadas de personas mayores de Madrid, que para el año 2018 establecía un salario mensual bruto para una gerocultora a tiempo completo de 1.214,38 euros incluida parte proporcional de pagas extras.

Dña. Dolores ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en Calle Gabriela Mistral 4 de Alcorcón con horario de 7:30 a 14:50 de lunes a domingos con los descansos correspondientes.

Segundo.- Dña. Dolores inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común el día 29-1-2015.

Agotado proceso de incapacidad temporal, y acordada la prórroga, se inició expediente de incapacidad permanente, fijándose el pago directo de la prestación de incapacidad temporal con cargo al INSS con efectos de 1-3-2016.

El día 4-8-2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Dolores como constitutiva de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común. En el dictamen, el cual obra al folio 40 y que aquí se da por reproducido, el EVI fijaba la fecha para la revisión por mejoría o agravación en el día 1-9-2017.

Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que mediante resolución de fecha de salida 29-9-2017 reconoció a Dña. Dolores pensión de incapacidad permanente total por enfermedad común con efectos de 28-9-2016. La resolución obra al folio 41 y aquí se da por reproducida.

Con fecha de salida 29-9-2016, el INSS dirigió a AMMA RECURSOS ASISTENCIALES S.A., comunicación informando del reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente a Dña. Dolores con efectos económicos de 28-9-2016, fijándose como fecha a partir de la cual se podía instar la revisión el día 1-9-2017. La comunicación obra al folio 71 y aquí se da por reproducida.

Tercero.- Con efectos de 1-1-2018, la empresa PLANIGER S.A., absorbió a AMMA RECURSOS ASISTENCIALES S.A., pasando la plantilla de ésta última a integrarse en la plantilla de la primera.

El hecho de la subrogación y sus circunstancias fue comunicado por escrito al comité de empresa en diciembre de 2017.

Cuarto.- En fecha que no consta, el INSS incoó de oficio expediente de revisión de incapacidad permanente. El día 25-9-2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Dolores como sin incapacidad por mejoría.

Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 19-10-2018 dictó acordando la baja de Dña. Dolores como pensionista de incapacidad permanente total con efectos de 1-11-2018, informándole que a partir de ese momento podría solicitarse subsidio por desempleo. La resolución que tenía fecha de salida de 24-10-2018, obra al folio 46 y aquí se da por reproducida.

Quinto.- El día 13-9-2018 Dña. Dolores remitió escrito a la empresa en el que invocando el hecho de la subrogación, su situación de incapacidad permanente total, y la revisión de dicha situación, solicitaba el reconocimiento de la reserva al puesto de trabajo y respuesta expresa en el plazo de 5 días. El escrito obra al folio 45 y aquí se da por reproducido.

El día 31-10-2018 Dña. Dolores presentó nuevo escrito ante la empresa en el que informando de la revisión de su situación de incapacidad permanente total solicitaba información sobre su reincorporación. El escrito obra al folio 48 y aquí se da por reproducido.

El día 6-11-2018 la empresa entregó a Dña. Dolores escrito fechado el día 5-11-2018 con el siguiente contenido: 'por medio de la presente, acusamos recibo de su escrito presentado el pasado 31-10- 2018. Lamentamos comunicarle que la compañía ha seguido los cauces legales oportunos, procediendo a tramitar su baja en la compañía una vez transcurrido el plazo de 2 años legalmente marcados. Siguiendo las indicaciones de la notificación emitida por la Dirección Provincial usted deberá de proceder a solicitar el subsidio por desempleo'.

Sexto.- No consta que Dña. Dolores ostente o haya ostentado en el año anterior a enero de 2015 la condición de representante legal de los trabajadores.

Séptimo.- El día 12-11-2018 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 29-11-2018 sin avenencia. El día 3-12-2018 se presentó demanda.'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto DÑA. Dolores contra PLANIGER S.A., (anteriormente AMMA RECURSOS ASISTENCIALES S.A.), debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos ejercitados en su contra; y todo ello con intervención del MINISTERIO FISCAL'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15/07/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21/01/2020 señalándose el día 12/02/2020 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos y, acumuladamente, tutela de derechos fundamentales y reclamación de indemnización adicional de daños y perjuicios, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Planiger, S.A., que absorbió a la codemandada Amma Recursos Asistenciales, S.A., figurando también como parte el Ministerio Fiscal, y en la que la actora, nacida el NUM001 de 1.976, postula que 'se reconozca la nulidad con indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 15.000 euros o, si es el caso, improcedente, con las consecuencias legales que procedan'.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la demandante instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los otros dos lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Una última precisión: según señala el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que no es atacado: 'Con efectos de 1-1-2018, la empresa PLANIGER S.A., absorbió a AMMA RECURSOS ASISTENCIALES S.A., pasando la plantilla de ésta última a integrarse en la plantilla de la primera. El hecho de la subrogación y sus circunstancias fue comunicado por escrito al comité de empresa en diciembre de 2017'.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, interesa que se añada otro hecho probado a la resolución impugnada, que diga: 'En la vista de juicio el representante legal de la empresa reconoció que se han contratado a trabajadoras con la categoría profesional de gerocultora sin poder determinar el número'. Al efecto, se apoya exclusivamente en la prueba de interrogatorio de la parte demandada. El motivo decae por la sencilla razón de que tal medio de prueba no es idóneo para el fin perseguido, cual se desprende del artículo 193 b) de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Además, el propósito que preside esta petición novatoria se revela inane como se verá al abordar el motivo de censura jurídica que sigue.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso, por lo que el motivo se rechaza.



QUINTO.- El siguiente, dentro del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia -en un auténtico totum revolutum- la infracción de los artículos 17 y 48.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de que el 6 de noviembre de 2.018 tuviera lugar lo que la recurrente reputa de despido, 2.1 del Real Decreto 1.451/1.983, de 11 de mayo, por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos y, finalmente, 14 de la Constitución, en relación con el 24 de esta misma Norma Suprema. Comienza su discurso argumentativo insistiendo en las mismas alegaciones que ya hiciera valer en la instancia, en donde se rechazaron. Para ello, sostiene que la declaración de la trabajadora en situación protegida de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Gerocultora por la contingencia de enfermedad común no supuso la extinción del contrato de trabajo que entonces le unía a la mercantil Amma Recursos Asistenciales, S.A., sino solamente la suspensión de mismo durante dos años desde que ganó firmeza la resolución de la Entidad Gestora de la Seguridad Social que así lo reconoció.



SEXTO.- Sin embargo, no es esto lo que se deduce de la premisa histórica de la sentencia de instancia, que permanece inalterada. Nótese que según su ordinal segundo: 'Dña. Dolores inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común el día 29-1-2015. Agotado proceso de incapacidad temporal, y acordada la prórroga, se inició expediente de incapacidad permanente, fijándose el pago directo de la prestación de incapacidad temporal con cargo al INSS con efectos de 1-3-2016. El día 4-8-2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Dolores como constitutiva de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común. En el dictamen, el cual obra al folio 40 y que aquí se da por reproducido, el EVI fijaba la fecha para la revisión por mejoría o agravación en el día 1-9-2017. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que mediante resolución de fecha de salida 29- 9-2017 reconoció a Dña. Dolores pensión de incapacidad permanente total por enfermedad común con efectos de 28-9-2016. La resolución obra al folio 41 y aquí se da por reproducida. Con fecha de salida 29-9-2016, el INSS dirigió a AMMA RECURSOS ASISTENCIALES S.A., comunicación informando del reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente a Dña. Dolores con efectos económicos de 28-9-2016, fijándose como fecha a partir de la cual se podía instar la revisión el día 1-9-2017. La comunicación obra al folio 71 y aquí se da por reproducida' .

SEPTIMO.- Al hilo de tales presupuestos fácticos, la iudex a quo razona así en el fundamento cuarto de su sentencia para desechar las pretensiones actoras en lo que a este punto se refiere: ' (...) El problema es determinar si Dña. Dolores , al pasar en 2016 a situación de IPT vio su contrato de trabajo extinguido o suspendido. Si se parte del dictamen propuesta del EVI y de la resolución del INSS reconociendo la IPT no existe mención expresa a la posibilidad de mejoría en 2 años, ni a la suspensión del artículo 48.2 del ET , que son menciones que se contienen en las resoluciones de IPT que emite el INSS cuando efectivamente se prevé esa mejoría. El EVI y el INSS lo único que fijan (como en todo supuesto en que se aprecia o deniega la IP) es el plazo para instar la revisión, ya sea por mejoría o por agravación. Y tal y como viene redactado el artículo 48.2 del ET , para conservar el derecho a la reserva del puesto de trabajo imponiéndose así la suspensión y no la extinción del contrato, se exige que el propio órgano de calificación prevea esa previsible mejoría. Si no se contiene mención al respecto, sobre la previsible mejoría, no hay suspensión de contrato, sino extinción de ésta.

Admitir lo contrario implicaría que toda situación de IP provoca durante los dos primeros años la suspensión del contrato ante una posible revisión. Pero si esta fuera la interpretación correcta, así habría sido recogido en el artículo 48.2 del ET y en los artículos concordantes de la LGSS', lo que, tras reseñar la doctrina judicial sobre la materia, le lleva a concluir: '(...) Sobre la base de esta doctrina, el TSJ de Castilla y León en la sentencia citada de 12-2-2016 señala que no es posible apreciar la suspensión del contrato cuando la resolución administrativa que reconoce la IP no establece esa previsión de mejoría en dos años, limitándose a consignar el plazo general de revisión por agravación o mejoría, que es el supuesto también analizando en el caso hoy enjuiciado. Lo expuesto supone descartar que la actora, por efecto de la incapacidad permanente que le fue reconocida en 2016 tuviera suspendido su contrato y ostentara derecho a la reserva del puesto de trabajo. Ello supone que, producida la revisión por mejoría, no tuviera la empresa obligación de reincorporar a la trabajadora, no constituyendo esta negativa un despido'. Realmente, claro.

OCTAVO.- Cuanto antecede permite sentar dos premisas que se nos antojan inobjetables: una, que la declaración por la Entidad Gestora competente de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual constituye, en principio, causa legal de extinción del contrato de trabajo a tenor de lo que dispone el artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores, según el cual: 'El contrato de trabajo se extinguirá: (...) e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2'. Como proclama una pacífica doctrina jurisprudencial, de la que, como exponente, citaremos la ya antigua sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.989: '(...) La invalidez permanente total, en cuanto que determina la inhabilitación del trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas que compongan el núcleo funcional de su profesión habitual - artículo 135.4 de la Ley General de la Seguridad Social - se erige por la ley en causa extintiva del vínculo laboral, facultando por tanto, a la empresa para así decidirlo (...), sin que el hecho de que la indicada situación permita a quien la padece ejercer otra profesión u oficio, para el que no sean precisas las aptitudes perdidas, desvirtúe lo expuesto, pues tal posibilidad no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características'.

NOVENO.- La otra, que en el caso de autos no son de aplicación las previsiones normativas del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto el Ente Gestor de la Seguridad Social en ningún momento consideró que el estado incapacitante de la actora pudiese revisarse previsiblemente por mejoría que permitiera su reincorporación al puesto de trabajo en un plazo de dos años desde que se objetivó y declaró (hecho probado segundo). Según este precepto: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente', decisión que la Seguridad Social en ningún momento llegó a adoptar.

DECIMO.- Como expone la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 31 de enero de 2.008 (recurso nº 3.812/06), dictada en función unificadora: '(...) Conviene, a este respecto, recordar lo que establecieron las sentencias de esta Sala de 28 de diciembre del 2000 (rec. 646/2000 ) y la ya citada de 17 de julio del 2001 , en las que se precisó que el art. 143-2 de la LGSS 'se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes', y en cambio 'en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art.

143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla )'', para terminar así: '(...) Como se viene explicando, el art. 48-2 del ET se refiere a aquellos casos en que es previsible que el trabajador mejore y pueda volver a trabajar. Es obvio que ese no es el caso examinado en la sentencia recurrida, toda vez que, en primer lugar, la resolución que declaró la invalidez, admitió también la posibilidad de la revisión por agravación, lo que impide encajar el caso en el art. 48-2 que está pensado únicamente para las mejorías. (...) La situación que prevé el art. 48-2 del ET es la contraria, en cierto sentido, a la del art. 143-2 de la LGSS . En el art. 48-2, en razón precisamente de la probabilidad de la mejoría del interesado, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes a la resolución que reconoció la invalidez permanente, lo que supone que a partir del cumplimiento de esos dos años la revisión que se pueda hacer efectiva, ya no tiene nada que ver con este art. 48-2, pues es totalmente ajena al mismo. En cambio, en el art. 143-2 de la LGSS la revisión no se puede realizar en el tiempo inmediato posterior a la resolución del INSS, sino después de que se haya cumplido el plazo señalado en tal resolución, es decir, a partir del vencimiento del mismo. Y es indiscutible que la posibilidad de revisión que estableció la resolución del INSS en el caso de autos, se efectuó de acuerdo con lo que prescribe el art. 143-2 mencionado, siendo totalmente ajena a los supuestos que el art. 48-2 del ET regula' (el énfasis es nuestro).

UNDECIMO.- Por tanto, en consonancia con el acertado criterio de la Juez de instancia, mal cabe afirmar que en el supuesto enjuiciado quepa aplicar lo establecido en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, hacer hincapié en que nada dice la resolución administrativa por la que se declaró a quien hoy recurre afecta de una incapacidad permanente total para su oficio por enfermedad común sobre una previsible mejoría de su estado residual en los dos años siguientes que pudiese permitir su reincorporación al puesto de trabajo anteriormente ocupado. Es más, el plazo que en ella se fija para la revisión hace méritos tanto al supuesto de mejoría como de agravación, lo que resulta sumamente revelador. En realidad, la recurrente confunde lo que es la revisión a que se refiere tan repetido precepto estatutario con la que regula el artículo 200.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, vigente en el momento del hecho causante de la prestación económica por invalidez permanente y total que entonces se le reconoció. Conforme al primer párrafo de dicho precepto legal: 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

DUODECIMO.- En este mismo motivo, y no separadamente como debió hacerse, la actora se queja de la vulneración de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución. Evidentemente, si en clave de legalidad ordinaria la decisión empresarial en cuestión no entraña suerte alguna de despido y se ajusta, en suma, al ordenamiento jurídico vigente, mal cabe que con su actuación la misma lesionara alguno de los derechos fundamentales traídos a colación, y sin que en este extremo los alegatos de la demandante sean claros y precisos. Así, quejarse de un sedicente trato discriminatorio por razón de enfermedad equiparable a discapacidad carece de sentido, teniendo en cuenta que el presupuesto fáctico en que se funda el pretendido despido frente al que se alza la trabajadora es, precisamente, la invocada negativa de su empleador, pese a la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo, premisa ésta que, como vimos, resulta desacertada, al reingreso tras la declaración de que ya no se encontraba en situación de incapacidad permanente total para su oficio, sino que está plenamente capacitada para su ejercicio. Es decir, lo contrario de lo que el motivo defiende.

En tal sentido, lo que relata el ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos es que: 'En fecha que no consta, el INSS incoó de oficio expediente de revisión de incapacidad permanente. El día 25-9-2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Dolores como sin incapacidad por mejoría. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 19-10-2018 dictó acordando la baja de Dña. Dolores como pensionista de incapacidad permanente total con efectos de 1-11-2018, informándole que a partir de ese momento podría solicitarse subsidio por desempleo.

La resolución que tenía fecha de salida de 24-10-2018, obra al folio 46 y aquí se da por reproducida' . Otra cosa son las sospechas que la actora pueda abrigar acerca de la desconfianza de su empresa en relación a su completa recuperación, mas esto no guarda relación con la justificación que ofrece acerca de la infracción constitucional que nos ocupa.

DECIMO

TERCERO.- Por otra parte, mantener que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al haber concluido la Magistrada de instancia que no existe despido, sino extinción contractual amparada en el artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores, tampoco es asumible, por cuanto se trata de un pronunciamiento judicial, y no una decisión empresarial, que es susceptible de combatirse por vía de recurso de suplicación, cual así ha sido. En todo caso, los argumentos de la Juzgadora a quo también son acertados en este punto cuando razona: '(...) En el presente caso, el actor estaría invocando el primer supuesto, invocando discriminación por cuanto la causa del despido es esa situación de incapacidad temporal y posterior permanente en la que ha permanecido desde 2015, que vendría a implicar que la empresa despide para evitar que una persona con una situación equiparable a una discapacidad forme parte de su plantilla. Partiendo de la sentencia de 1-12-2016 del TJUE de 1-12-2016, para poder apreciar la discriminación, y como antes se señalara, no es suficiente atender a la mera situación de incapacidad temporal ni a su duración. Para apreciar la discriminación, hay que estar a las circunstancias de la enfermedad provocadora de la incapacidad temporal, pues sólo en atención a esas circunstancias podrá equipararse al concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78. Y para poder llevar a cabo la equiparación, se exige que exista posibilidad de que esa enfermedad o lesión que motiva la baja médica, pueda provocar un impedimento futuro (en la futura reincorporación tras el alta médica) para la plena y efectiva participación en la vida profesional en condiciones de igualdad con el resto de trabajadores y con una previsión de larga duración (así lo declara la sentencia del TJUE 1-12-2016). Pero estas circunstancias no concurren en el presente caso pues siendo cierto que la actora ha permanecido en situación de IT y posterior IP, la eventual situación incapacitante ha desaparecido, encontrándonos con una persona que según el INSS se encuentra en condiciones de retomar su actividad profesional habitual por curación o remisión de una enfermedad. Por otro lado, en el presente caso, a la vista de las circunstancias fácticas acreditadas, lo que se pone de manifiesto no es que la empresa pretenda eludir la obligación de reincorporar a una persona por razón de su estado de salud. En el presente caso lo que existe es una discrepancia jurídica sobre la interpretación del artículo 48.2 del ET , discrepancia que surgiría al no haber consignado el INSS de un modo expreso en la resolución de 2016, la posibilidad de revisión en el plazo de 2 años y el derecho a la reserva del puesto de trabajo. Es esta circunstancia y no la enfermedad de la actora, lo que sustenta la decisión de la empresa, desvirtuándose así, como alega el Ministerio Fiscal, la concurrencia de indicios de discriminación' (las negritas también son nuestras).

DECIMO

CUARTO.- Para terminar este capítulo, reseñar que la recurrente se acoge en algún pasaje aislado del motivo al artículo 2.1 del Real Decreto 1.451/1.983, ya calendado. Con todo, este alegato se demuestra ajeno al fundamento histórico de la pretensión material ejercitada, que en todo momento se basó en afirmar que la incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida por la Entidad Gestora de la Seguridad Social conllevó la suspensión, que no extinción, del contrato de trabajo, ostentando por ello un derecho incondicionado a la reserva de puesto de trabajo que su empleador no respetó, tesis que -reiteramos- no es correcta. En ninguna parte de la demanda rectora de autos y, lógicamente, tampoco de la sentencia impugnada se hace mención alguna a las vacantes de su categoría o grupo profesional que eventualmente pudieran existir, o haber existido, en la empresa tras la revisión de oficio de la incapacidad permanente total que le fue declarada. Al respecto, los dos primeros párrafos del hecho probado quinto de la resolución combatida expresan: 'El día 13-9-2018 Dña. Dolores remitió escrito a la empresa en el que invocando el hecho de la subrogación, su situación de incapacidad permanente total, y la revisión de dicha situación, solicitaba el reconocimiento de la reserva al puesto de trabajo y respuesta expresa en el plazo de 5 días. El escrito obra al folio 45 y aquí se da por reproducido. El día 31-10-2018 Dña. Dolores presentó nuevo escrito ante la empresa en el que informando de la revisión de su situación de incapacidad permanente total solicitaba información sobre su reincorporación. El escrito obra al folio 48 y aquí se da por reproducido' .

DECIMO

QUINTO.- En definitiva, si la recurrente considera que le asiste el derecho preferente plasmado en el artículo 2.1 de la aludida norma reglamentaria, es decir, a 'su readmisión en la última empresa en que trabaj(ó) en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional', así debe hacerlo valer ante Planiger, S.A. y, en función de la respuesta que reciba sobre la existencia, o no, de vacantes de su categoría o grupo profesional, promover entonces la acción judicial que sea adecuada con los efectos jurídicos que entienda procedentes. Pero, insistimos, no es esto lo que pidió en los escritos a que se remite el ordinal quinto de la narración histórica de la sentencia impugnada, ni, por ende, la problemática de fondo a la que ésta dio respuesta. Por ello, el motivo fracasa.

DECIMO

SEXTO.- Finalmente, el tercero y último trae a colación como conculcado el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de forma que se endereza a mantener la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios reclamada. Si desde una perspectiva de legalidad ordinaria la incapacidad permanente total para su oficio por enfermedad común reconocida a la trabajadora, que la Seguridad Social revisó de oficio por mejoría, supuso la extinción del contrato de trabajo que entonces le unía a su empleador, no determinando, pues, la suspensión contractual con reserva de puesto de trabajo propugnada, y siendo así, además, que tampoco en clave constitucional es posible asumir la lesión de derechos fundamentales que se alega, no hay duda que la indemnización en cuestión carece de la necesaria apoyatura fáctica y jurídica, por lo que también el actual motivo se desestima y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Dolores , contra la sentencia dictada en 8 de mayo de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID, en los autos núm. 1.262/18, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa PLANIGER, S.A. (antes, AMMA RECURSOS ASISTENCIALES, S.A.), figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y, acumuladamente, tutela de derechos fundamentales y reclamación de indemnización de daños y perjuicios y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento desestimatorio que luce en la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0849-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0849-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.