Sentencia Social Nº 1581/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1468/2011 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2009 0000765 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001468 /2011-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 232/2009 JDO.SOCIAL LUGO-2

Recurrente/s: Cesareo

Abogado/a:MARIA DEL MAR PEREZ VEGA

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TELEFONICA DE ESPAÑA SA , AVANZIT TELECOM SL , MUFERFI SL , MUTUA FREMAP 061

Abogado/a:LTDO.S.S/ ALBINO FERREIRA RIVERA FAX:988 510 325-TELEFÓNICA)/ JESUS MAROTO BOHOYO (FAX.91/337.10.07-AVANZIT)/ C/CERCA DE CASCARILLA, Nº 8- 28400-COLLADO-VILLALBA (MUFERFI)/ FAX.MUTUA: 981/15.18.90

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1468/2011, formalizado por el letrado D. ALBINO FERREIRA RIVERA, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA SA, contra la sentencia número 4/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 232/2009, seguidos a instancia de Cesareo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TELEFONICA DE ESPAÑA SA, AVANZIT TELECOM SL, MUFERFI SL, MUTUA FREMAP 061, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Cesareo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TELEFONICA DE ESPAÑA SA, AVANZIT TELECOM SL, MUFERFI SL, MUTUA FREMAP 061, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 4/2011, de fecha cuatro de Enero de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- D. Cesareo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , prestó sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada AVANZIT TELECOM, S.L., con CIF n° 78793817, dedicada a la actividad económica de instalaciones de líneas telefónicas en edificios y obras, con categoría profesional de oficial P-instalador de líneas telefónicas, desde el 20 de enero de 1973. 2.- El día 21 de noviembre de 2005, mientras el trabajador se encontraba prestando sus servicios para la empresa demandada en una obra sita en Asturias, sufrió un accidente de trabajo, resultando con lesiones consistentes en politraumatismo. La empresa demandada AVANZIT TELECOM, S.L. fue contratada por la entidad MUFERFI, S.L., que a su vez lo era por la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. 3.- El accidente se produjo cuando el actor se encontraba realizando tareas de desmonte de cable telefónico en la carretera de Trubia a Godos, Grado. La tarea que desempeñaba el actor consistía en subir por el poste que sostiene el cable, lo que realizó con trepolines (trepadores), y con cinturón de seguridad abrazado al poste. Una vez arriba, el trabajador procedió a pasar el mosquetón por encima del cable de suspensión y a anclarlo al cinturón de seguridad, pero al no realizarla correctamente, no quedó enganchado. El trabajador al no ser consciente de ello, solt6 las dos manos y al inclinarse para trabajar, cay6 al suelo. Como consecuencia de la caída, el trabajador sufri6 una rotura de una vértebra. 4.- El trabajador permaneció en situaci6n de incapacidad temporal hasta el 1 de diciembre de 2007; fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente. 5.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa demandada, con fecha 18 de noviembre de 2008 se dict6 resolución en la que se denegaba la petición de responsabilidad formulada por el actor. Interpuesta reclamación previa por el demandante frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 24 de marzo de 2009'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Cesareo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa AVANZIT TELECOM, S.L., la entidad MUFERFI, S.L.; MUTUA FREMAP 061 y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TELEFONICA DE ESPAÑA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/03/2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17/03/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por el actor contra el INSS, la empresa Avanzit Telecom SL, la entidad Muferfi SL, Mutua Fremap 061 y telefónica de España SAU absolvió a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes adiciones:

1.- En primer lugar solicita la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente texto:' En el momento de producirse el accidente, no existían medidas de protección colectiva, como equipo de protección individual, al trabajador se le entrego cinturón de seguridad, pero no se le facilito arnés anticaídas ni otro sistema anticaídas. El cinturón es un sistema de sujeción y no debe utilizarse para la parada de las caídas.'.

2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto:' No se pudo acreditar la formación recibida por los trabajadores anterior a 1966, en el año 2001 la empresa Avanzit comenzó un curso de prevención de riesgos que no se llego a finalizar y no realizo otro por entrar la empresa en suspensión de pagos.'

3.- En último lugar solicita la adición de otro HDP con el siguiente texto:' En el momento del accidente se hallaban presentes únicamente otros dos compañeros. ninguno de ellos fue entrevistado por la inspección de trabajo y seguridad social, que tampoco tomo declaración al trabajador accidentado ni se persono en el lugar del accidente.'

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, respecto de la adición interesada en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 292, 744, 256 11, de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error en la valoración de la prueba, por los medios hábiles al efecto, lo cual no ha acontecido en el supuesto de autos ; y respecto de la adición interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 301 y 303 y 309 a 314 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar, pues no cabe que en el relato factico hechos negativos.

Respecto a la adición interesada en tercer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 104,105, y 106 a 108 de los autos, la sala estima que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues la misma carece de trascendencia para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente, en primer lugar denuncia aplicación indebida de los artículos 4.2 d ) y 18 del ET , articulo 123.1 de la LGSS , y artículos 14.2 , 15.4 y 17 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales y de la jurisprudencia que los interpreta en relación con real decreto 1215/1997 de 18 de julio y real decreto 2177/2004 de 12 de noviembre, al haber incumplido la empresa las medidas de seguridad a que se encuentra legalmente obligada, pues el método de trabajo empleado no era el más adecuado en orden a evitar la caída del trabajador accidentado ; que el real decreto 2177/2004 de 12 de noviembre recoge las disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo para la realización de trabajos temporales en altura, y así la norma contiene disposiciones especificas sobre la utilización de las técnicas de acceso y de posicionamiento de cuerdas, estableciendo sistemas de doble cuerda con sujeción independiente, una de seguridad y otra de trabajo, así como arneses adecuados de deberán conectar a la cuerda ; y no se ha acreditado que se utilizara un sistema de doble cuerda, ni elemento de anclaje ni sistema alguno que protegiese frente a la eventual caída, pues el cinturón utilizado era de sujeción no para evitar caídas,, y no puede la empresa alegar que no es aplicable la normativa de trabajo en alturas con el argumento de que su propio plan de seguridad incluye los trabajos en postes como trabajos en altura.

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el Art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, y exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus Arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En este sentido el TS en sentencia de 8-10-01 pone de relieve que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre. Esta Ley en su artículo 14-2 establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de las medidas de seguridad pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

Pues bien, en el presente caso del relato de hechos probados, resulta que D. Cesareo prestaba servicios para la empresa Avanzit Telecom SL, la cual fue contratada por Muferfi SL, la cual as su vez lo era por telefónica de España SAU cuando sufrió un accidente de trabajo el 21 de noviembre de 2005 al caer desde una altura aproximada de seis metros cuando se encontraba subido en un poste de madera al que se había encaramado, valiéndose de unos trepadores de aluminio y de un cinturón de seguridad, con el objeto de realizar tareas de desmonte del cable telefónico en la carretera de Trubia a Godos, Grado. Una vez arriba el trabajador procedió a pasar el mosquetón por encima del cable de suspensión y a anclarlo al cinturón de seguridad, pero este no quedo enganchado y al trabajador cayo al suelo y a consecuencia de la caída sufrió una rotura de una vértebra.

Tramitado expediente por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a las demandadas, con fecha de 18 de noviembre de 2008 se dicto resolución en la que se denegaba la petición de responsabilidad formulada por el actor. interpuesta reclamación previa esta fue desestimada.

La Sala considera, al igual que la juzgadora de instancia, que no existía por parte de la empresa demandada una omisión de las medidas de seguridad que haya ocasionado el accidente en el que se lesiono el actor ; pues consta acreditado que la empresa suministro al trabajador todos los medios necesarios para desempeñar su trabajo con todas las medidas de seguridad necesarias mediante los equipos de protección individual, y asimismo la empresa constituyo un servicio de prevención propio con la imparticion de la formación necesaria en materia de prevención de riesgos laborales y la planificación preventiva para trabajos en altura.

De hecho también consta en la sentencia, en la fundamentación jurídica, aunque con indudable valor factico, que la empresa requería constantemente a los empleados para que utilizasen los medios de protección individuales que les habían entregado, además de realizárseles reconocimientos médicos; Estimando la sala que, al igual que la juzgadora de instancia, que en efecto el trabajador contaba con la experiencia y la cualificación profesional necesaria para la realización del trabajo que provoco el siniestro, observo en la ejecución de su tarea los procedimientos de trabajo previstos al efecto, además cumplió con la planificación preventiva de la actividad aludida, por lo que fue un error involuntario del actor lo que provoco, que al no terminar correctamente el procedimiento de sujeción al poste, cayese al suelo.

Así y dado que no se ha acreditado que el accidente de trabajo sufrido por el trabajador se debiese a la falta de medidas de seguridad en la empresa en la que el trabajador desempeñaba su profesión, en definitiva falta uno de los requisitos que la jurisprudencia exige para imponer a la empresa el recargo de prestaciones, cual es la infracción de medidas de seguridad en el trabajo concreta imputable a la empresa infractora;

Y no puede la recurrente pretender, como invoca en el recurso, la aplicación de normas que lo son de otros sectores productivos;

Por consiguiente y habiéndolo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D Cesareo contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2011 , dictada en los autos numero 232/2009 seguidos a instancias del actor contra las demandadas, sobre recargo de prestaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.