Sentencia Social Nº 1583/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 723/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 0723/2011

Recurso contra Sentencia núm. 0723/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo.Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1583/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 0723/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-10-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante , en los autos núm. 742/10, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Zaira , asistida por el Letrado D. Francisco Javier Méndez Jara, contra D. Manuel , D. Teofilo y Dª Emma , asistidos por el Letrado D. José Luis Pérez García, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , y en los que es recurrente el demandado D. Manuel , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25-10-10 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Zaira contra Manuel, Teofilo y Emma y FOGASA , debo absolver y absuelvo a Teofilo y Emma de las pretensiones efectuadas en su contra y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora de fecha 11/06/2010, condenando a la empresa demandada Pedro Carlos Galipienso Palacios a que, a opción de la misma, que deberá efectuar , ante este juzgado , dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la Sentencia , readmita a la actora en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas o le satisfaga una indemnización cifrada en 1.482,22 euros y condenando en todo caso a la empresa demandada a que abone a la parte actora el salario dejado de percibir desde la fecha del despido hasta el 15/10/10, lo que supone 2.163,24 euros por los días debidos trabajar. Sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que Dª Zaira, mayor de edad, vino prestando servicios para las empresas demandadas: Pedro Carlos Galipienso Palacios y Francisco Galipienso Villa, dedicadas a la actividad de hostelería en el Restaurante Rincón de Paco de Novelda, sin dar de alta y sin contrato , con las circunstancias siguientes: con la categoría profesional de camarera, con antigüedad de 16/11/08 y salario a efectos de despido de 40,06 euros diarios según Convenio y ello por jornada a tiempo parcial, ya que la actora vino prestando servicios desde el 16/11/08 los fines de semana de viernes a domingo y en los mes de verano de junio a septiembre-09 todos los días en horario a tiempo completo. Por lo que ha prestado sus servicios en las empresas durante 297 días. SEGUNDO: La actora inició su prestación de servicios para la empresa Francisco Galipienso Villa que era el titular del centro de trabajo desde su apertura en noviembre-08 y hasta abril-09 en que sucedió al anterior titular su hijo Manuel . En el Restaurante Rincón de Paco de Novelda trabaja también desde su apertura como cocinera la madre de Manuel y esposa de Teofilo, la codemandada Emma . Habiendo continuado Manuel con la misma explotación y efectuando la misma actividad de restaurante, en el mismo centro de trabajo y con los mismos medios productivos. TERCERO: Con fecha 11/06/10 , el empresario le comunicó verbalmente por teléfono a la parte actora, que no fuera a trabajar porque no le hacía falta. Cesando la actora en su prestación de servicios desde ese día. CUARTO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. QUINTO: Que el día 28/07/10 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 27/07/10 contra la demandada, en el que no compareció , teniéndose por intentado sin efecto y sin avenencia. SEXTO: La actora ha sido dada de baja médica con fecha 15/10/10, situación en la que sigue".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada D. Manuel, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia el demandado Sr. Manuel formula recurso, impugnado por la actora, en el que interesa que los hechos probados 1º ,1º y 3º, queden con la redacción que propone , aquí por reproducida , a lo que no se accede porque no se basa en prueba, documental o pericial, con eficacia revisoria, ni se evidencia irrefutable error en el Juzgador "a quo", ; que ha seguido las pruebas, documental, declaraciones de las partes y testigos, valoradas en su conjunto (f.j.1º).

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción del art. 103 en relación con el 65 de la L.P.L . porque entiende , en resumen, que habiéndose producido el cese de la actora el 4-6-2010 (este no preuba como le corresponde ex arts. 217.3 L.E.C. y 105 Ley de Procedimiento Laboral que la fecha del despido fuese el 11-6-10 ) , el día 7-7-10 en que presentó la papeleta de conciliación habían trascurrido 23 días y la acción de despido había caducado; y solicita sentencia absolutoria.

El motivo no debe prosperar pues según el hecho probado 3º de la resolución recurrida, al que hay que atenerse, con fecha 11-6-10 el empresario comunico verbalmente a la actora que no fuese a trabajar, cesando ésta en su prestación de servicios ese mismo día; explicitando en el f.j. 4º la valoración de la prueba , especialmente la testifical a este respecto, destacando también las dificultades para acreditar un despido verbal cuando se han incumplido las obligaciones laborales y de seguridad social por parte de la empresa, que no prueba un abandono o dimisión de la actora; y realizado el computo a partir del 11-6-10 hasta el 7-7-10 en que, como dice el propio recurrente y aparece en el f. 10 de los autos, se presentó papeleta de conciliación en el SMAC (o SRCC) no había trascurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles, estando este suspendido cuando se presentó la demanda.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Manuel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 25-10-10 en virtud de demanda formulada por Dª Zaira, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Acordando la perdida del deposito y consignación efectuados por la empresa para recurrir, a los que se dará el destino legal, e imponiendo a la recurrente que, como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 250 Euros en concepto de honorarios de su letrado.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.