Sentencia Social Nº 1583/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1363/2014 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01583/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0000673

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001363 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000106/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s: Antonieta

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:MARIANO LARIOS SEGOVIA, S.L., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:DANIEL GOMEZ PELAEZ,

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 1583/2014

En OVIEDO, a once de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001363/2014, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Antonieta , contra la sentencia número 193/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000106/2014, seguidos a instancia de Antonieta frente a la empresa MARIANO LARIOS SEGOVIA, S.L. y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Antonieta presentó demanda contra MARIANO LARIOS SEGOVIA, S.L. y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 193/2014, de fecha once de Abril de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Antonieta ( NUM000 ) comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa Mariano Larios Segovia S.L. el 20.12.2002 con la categoría de delineante, a tiempo completo en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, rigiéndose la relación laboral por el convenio colectivo de industrias del metal de Asturias.

El 31.12.06 las partes acuerdan la transformación del contrato eventual en indefinido a tiempo completo, sujeto a la Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio , y el 01.05.08 que su categoría pasa a ser la de Titulado Medio.

No ostentaba al cese de 23.12.2013 ni había ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores, correspondiéndole percibir un salario bruto día en cómputo anual de 365 días de 107,47 €.

El centro de trabajo radica en Meres-Siero.

2º)El 28.06.13 presentó papeleta conciliatoria previa reclamando 3.990,60 € líquidos (5.400,00 € brutos) por pagas extras de Verano y Navidad de 2012, acto que finalizó 'sin avenencia' el 11.07.13. El 16 de julio se presentó demanda, dictándose sentencia el pasado 1 de abril de 2014 por el juzgado de lo social nº 2 de los de Oviedo , condenando a la empresa demandada Mariano Larios Segovia S.L. a abonarle a la actora 3.440,60 € netos por los conceptos reclamados más el 10% de mora salarial desde la conciliación previa - autos 745/2013 -.

3º)El 11.04.13 la empresa había reconocido ya adeudar a todo su personal las pagas extras de Verano y Navidad de 2012, lo hizo en documento privado invocando causas económicas de las que eran conocedores los trabajadores.

El 03.06.13 abonó a cada trabajador 275,00 € por extra julio 2012 (en total de 7.975,00 €). Y lo propio hizo (otro pago a cuenta de 275,00 € por esa extraordinaria a cada operario, en el monto global de asimismo 7.975,00 €) el 12 de agosto de 2013.

4º)A la demandante le fueron concedidas vacaciones del 01.08.13 al 30.08.2013 ambos inclusive, sin reparo por su parte.

5º)El 06.11.13 causó baja laboral por contingencia de enfermedad común, proceso de I.T. en el que continuaba a fecha del juicio - diagnóstico de ansiedad -.

Al cese de 23.11.13 se le entregaron certificados de empresa a efectos de solicitud de desempleo y de pago directo de la incapacidad temporal.

6º)En ERE NUM001 la empresa y la RPT acordaron el 05.06.12 la suspensión de los contratos de trabajo de 6 operarios (de los 33 existentes entonces) durante un periodo de tiempo contado desde el 15 de junio de 2012 al 28 de febrero de 2013, en base a la concurrencia de causas económico-productivas; en ERE NUM002 , por las mismas causas, la empresa y la representación legal de los trabajadores pactaron el 12.04.13 suspender los contratos de trabajo de los entonces 27 operarios durante un periodo de 12 meses (22.04.13 a 21.04.14), suspensión de forma rotativa, bien continuada, bien intermitente, dependiendo de las necesidades productivas y de los grupos de trabajo.

La demandante se vio afectada por este ERE del 01.07.13 al 31.07.13 junto a otras cinco personas, del 01.09.13 al 30.09.13 junto a otras siete personas, del 01.10.13 al 31.10.13 junto a otros siete operarios. Se reintegró al trabajo el lunes 04.11.13.

7º)El esposo de la demandante Alejo fue despedido por causas objetivas (económico-productivas-organizativas) por carta de 01.07.13 con efectos inmediatos; también había demandado el pago de las gratificaciones extraordinarias de Verano y Navidad 2012 ante la UMAC el 12.06.13 y después en sede judicial.

Demandó por despido (autos 829-13 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo), y señalados los actos de conciliación y juicio para el 07.11.13 a las 11:30 horas, las partes conciliaron reconociendo la improcedencia del despido la empresa y ofreciendo una indemnización de 16.000,00 €, de la que deducida la ya percibida de 10.380,00 € liquidaría el resto (5.620,00 €) en la cuenta donde habitualmente se le abonaban al operario sus emolumentos, antes del día 07.12.13; aceptando la parte actora el ofrecimiento empresarial en tales términos.

8º)A fecha 23.12.13 la empresa tenía contando a la demandante, 25 operarios en alta.

9º)La empresa Sauxnet que realizó la configuración del sistema informático de la empresa demandada, era contactada habitualmente por la demandante y en especial por su esposo desde que éste se incorporó a MLS S.L. en 2008, cuando se trataba de resolver incidencias, temas de configuración o cambios en el sistema, adquisición de licencias de software, ....

Desde 06/2012 la empresa encargada de la administración y mantenimiento del sistema y aplicaciones informáticas de la entidad MLS S.L. lo es la empresa 'ASMOL2 S.L.'

Según informe de vida laboral de la actora de 17.08.99 a 17.12.2002 prestó servicios para 'Seresco S.A.'

10º) Alejo era la persona encargada de la contabilidad en la empresa MLS S.L. hasta que sobre mediados de mayo tal actividad fue externalizada y encomendada a la empresa 'Hostelservice Asesoría Integral S.L.P.', a la que el anterior comenzó a trasladar la información y documentación que tenía en su poder para que fuesen realizados ya los apuntes contables de MLS S.L. por la SLP.

Hasta entonces Hostelservice sólo prestaba servicios de asesoría laboral y fiscal, pasando luego ya a hacerse cargo también de la gestión contable de MLS S.L. a cuyo fin había presentado una oferta o presupuesto de tales servicios el 29.04.13.

11º)MLS S.L. obtuvo en 04/2013 de la Agencia Tributaria aplazamiento - fraccionamiento de deudas de montante 17.989,55 € por dificultades transitorias de tesorería.

12º)El 31 de julio de 2013 la empresa Mariano Larios Segovia S.L. formuló querella criminal contra la demandante y su esposo Alejo por los presuntos delitos de estafa continuada, falsedad en documento mercantil y delito continuado de apropiación indebida y administración desleal. Se les imputaba en esencia desde la condición privilegiada de don Alejo como responsable de la administración de la empresa, siendo quien ordenaba pagos bancarios y confeccionaba nóminas, incrementos injustificados en sus recibos de haberes salariales, modificando lo que eran retribuciones variables pasándolas a sueldo garantizado o consolidado, haber pagado contra cuentas de la empresa reparaciones particulares de sus vehículos indicando al taller que consignara otra matrícula del vehículo reparado en la factura, desfases contables que a falta de mayor detalle por la empresa auditora implicaban un perjuicio patrimonial de más de 20.000,00 € para MLS S.L.

13º)La querella fue admitida a trámite por auto de 05.08.13 dictado por el juzgado de Instrucción nº 3 de Siero (Diligencias Previas - Procedimiento Abreviado 806/13), y ha sido ampliada recientemente (con desestimación por auto de 14.03.2014del recurso de reforma que interpusiera al efecto la representación de la hoy demandante) a hechos susceptibles de configurarse como un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal , que tendría por objeto descubrir del lado de Doña. Antonieta información relativa a los procedimientos judiciales en marcha entre las partes, entre ellos el que era objeto de la inicial querella, para procurarse su impunidad, entendiendo el Ministerio Fiscal (y luego el juzgado instructor) que como hechos conexos debían ser investigados asimismo en las actuaciones penales en cuestión.

Por auto de 18.03.14 se han acordado distintas diligencias de investigación, entre ellas la ampliación del oficio librado a Google para que informe si los correos electrónicos remitidos a DIRECCION000 el 04.11.2013 han sido abiertos o leídos por el destinatario, y requerir a la querellante MLS S.L. para que indique si autoriza o no el acceso de perito informático de la querellada a los equipos informáticos de la empresa para elaborar informe al respecto.

El 18.02.14 se había acordado en el seno de las mismas actuaciones penales librar oficio a Google para que remitiese toda la información sobre el titular de la cuenta de correo DIRECCION000 , indicando día, mes y año así como franja horaria exacta de apertura de la cuenta, y datos de identificación de la conexión empleada para la apertura, así como datos de tráfico, accesos y logs de dicha cuenta correspondientes al día 04.11.13, remitiéndose también oficio a la Unidad de Delincuencia Informática del Cuerpo Nacional de Policía de Oviedo para que investigase igualmente los hechos objeto de la ampliación de la querella, expedir oficios a Media Markt, Prado Motor, ....

14º)La demandante que no prestaba servicios en la empresa desde finalizado el mes de junio de 2013, se reintegró al trabajo los días 4 y 5 de noviembre de 2013, iniciando el 6 siguiente el proceso de I.T. por 'ansiedad'.

El 07.11.13 era el juicio por despido de su pareja.

El 30.10.13 Hostelservice Asesores había requerido de la empresa MLS S.L. documentación que entendía imprescindible para conciliar la cuenta de suplidos de 'HC Distribución', así como para justificar ante Hacienda que los ingresos y pagos realizados por MLS lo eran por suplidos y no cobros o ingresos por servicios prestados por la actividad comercial de MLS.

Jacobo (hijo del accionista mayoritario Norberto , y a la vez administrador de la empresa) indicó por e-mail de 31.10.13 a la actora que ese asunto era prioritario y que debía ponerse con eso aclarando a Hostelservice los movimientos de suplidos.

El 04.11.13 se le encargó mediante archivadores AZ casar la cuenta de suplidos de HC Distribución, reiterándosele verbalmente lo ya ordenado el 31.10.13, tarea que no realizó ese día ni el siguiente 05.11.13.

Sobre esta tarea las partes se cruzaron e-mails posteriores al encargo desde la cuenta corporativa @mls-sl.es, el administrador de la empresa a la actora el 04.11.13 a las 15:56 horas y ésta respondiéndole el 05.11.13 a las 8:12 horas.

15º)Por burofax depositado el 18.12.13 a las 15:26 horas en Correos y que recibe la demandante el 23.12.13 se le participa su despido disciplinario con efectos a la fecha de recepción y en los siguientes términos (sic):

'Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente carta, le notificamos que nos vemos obligados a tomar la decisión de despedirla por los hechos que a continuación se detallan:

El pasado día 4 de noviembre de 2013, fecha en la que se reincorpora a esta empresa tras haber permanecido su contrato suspendido por causa de Expediente de regulación de empleo desde el día 1 de Julio de 2013 (agosto 2013 permiso retribuido), declinó flagrantemente el desarrollo de los trabajos que se le habían encomendado con carácter prioritario y que consistían en casar los suplidos y cuentas del mayor cliente de la empresa, Hidrocantábrico distribución, dado su conocimiento del asunto por tratarse de un tema de administración. En su lugar, se dedicó a acceder al correo Don. Norberto , mayor accionista de esta empresa, en el ánimo de obtener información relativa al proceso de despido relativo a su pareja sentimental cuya vista estaba señalada para el siguiente 7 de noviembre, y también en relación al proceso penal que se instruye frente a ustedes en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Pola de Siero, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 806/2013. Además, su actuación no se limitó al acceso a la citada cuenta, sino que procedió a reenviar 8 correos comprometidos, con asuntos y remitentes muy concretos (abogados y asesores de la empresa), a la misma cuenta de correo electrónico desde la que nos facilita sus partes de confirmación de la baja médica que actualmente mantiene y todo ello a través de la cuenta Don. Norberto a cuyo uso no se encontraba obviamente autorizada.

Los hechos que se están investigando en el Juzgado de instrucción han conllevado que la empresa haya extremado la seguridad en la correspondencia electrónica y limitado el acceso a la información de la misma, como bien sabía. Así, el pasado 31 de octubre de 2013, se cambiaron las claves de los correos electrónicos del personal de dirección y se restringió el acceso a cierta información a determinados empleados, incluida usted, según sus cometidos, todo ello con carácter previo a su reincorporación tras el ERE. No obstante, usted mantenía y mantuvo, sin autorización alguna, instalada en su programa de gestión de correo electrónico la cuenta del citado socio mayoritario DON Norberto , lo que impidió que surtieran efecto las medidas de seguridad adicionales encomendadas por la empresa al proveedor informático, cuestión que no podíamos saber ante la imposibilidad legal de acceder a su correo electrónico. La empresa tuvo conocimiento de estos hechos el pasado día 2 de diciembre de 2013, cuando la empresa Asmol2, S.L., encargada de la seguridad informática, procedió a la revisión de los correos del personal de dirección en evitación de accesos no autorizados.

Estos hechos están contemplados como causa de despido en el art. 54 del Estatuto de los trabajadores y 54 del Convenio Colectivo vigente, al ser constitutivos de 1 infracción muy grave tipificada en el apartado h) del artículo 52; violar el secreto de correspondencia o documentos reservados de la empresa, o revelar a extraños a la misma datos de reserva obligada y de 1 infracción grave, tipificadas en el apartado i) del artículo 51 del Convenio Colectivo para el sector de Industrias del metal, (BOPA 23/12/2011), consistente en Realizar sin el oportuno permiso trabajos particulares durante la jornada, así como el empleo, para usos propios, de herramientas de la empresa, todo ello sancionable con despido según lo establecido en el propio artículo 54 del citado convenio. Entiende la empresa que la gravedad de los hechos evidencia de forma palmaria la proporcionalidad de la medida adoptada dada la absoluta pérdida de confianza y el riesgo que conlleva mantenerla en puestos de administración que, por su propia naturaleza, requieren conocimiento de documentación comprometida y confidencial.

El despido surtirá efectos a partir del recibo de la presente o intento de notificación.

Asimismo, le comunicamos que ponemos a su disposición su liquidación de haberes y demás documentación preceptiva.

Atentamente'.

16º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado el 07.01.2014 se celebró el pasado 22.01.14 con el resultado de 'sin avenencia', presentando la actora que no está afiliada a sindicato alguno el 31 de enero de 2014 la posterior demanda rectora de la litis.

17º)Desde la cuenta DIRECCION000 se enviaron a MLS S.L. en el periodo 06.11.13 a 03.12.13 el parte de baja inicial en I.T. de la demandante y posteriores partes de confirmación de la I.T. Con anterioridad, la demandante y su pareja Alejo disponían de la máxima autorización para acceder a la documentación empresarial a través del servidor de la empresa, a la actora se le fue restringiendo el acceso, en primer lugar en el verano de 2013 a la carpeta del servidor de datos 'Administración', en la que se ubica la documentación contable y de facturación de MLS S.L. así como documentos internos y confidenciales de la demandada. Cuando se reintegró al trabajo el 04.11.2013 sólo tenía ya acceso a su correo electrónico.

18º)La demandante la mañana del 04.11.13 accediendo a su cuenta de correo corporativa en su puesto de trabajo pudo asimismo acceder a la cuenta DIRECCION001 , usada por el accionista mayoritario ( Norberto ) y reenvió de ésta a la cuenta particular DIRECCION000 distintos correos electrónicos en número de ocho relativos a conversaciones mantenidas vía e-mail por el socio mayoritario con su hijo, con abogados de la empresa MLS y con distintos asesores de la misma en el área laboral y fiscal, que contenían conversaciones privadas sobre temas legales y a los que se adjuntaban distintos documentos a efectos probatorios en relación con los procedimientos que enfrentaban a la actora y a su marido de un lado, con la empresa de otro.

Pudo acceder a la cuenta de correo electrónico del socio mayoritario pese a que éste había cambiado la contraseña de usuario de acceso a la cuenta corporativa propia, porque en su día la actora tenía delegada la gestión de la misma, delegación que no había sido anulada, por lo que el cambio de contraseña no fue eficaz.

Tanto el reenvío de estos correos electrónicos como las condiciones en que fue posible hacerlo fueron descubiertas por la empresa Asmol2 S.L. encargada del mantenimiento del sistema informático de MLS S.L. a raíz de las revisiones periódicas de las medidas de seguridad que la empresa había decidido implantar como consecuencia de lo que iba descubriendo y motivó la interposición de la querella criminal contra la actora y su pareja, comprobándose que las restricciones al servidor de ficheros de MLS eran efectivas, que las nuevas contraseñas funcionaban, habiendo decidido MLS S.L. que el chequeo de seguridad se realizase cada vez con mayor frecuencia, detectándose por Asmol el reenvío de los e-mails con acceso no autorizado revisando los logs del servidor de MLS.

19º) Norberto no había enviado nunca correos electrónicos a la cuenta particular DIRECCION000 , sí lo había hecho su hijo Jacobo el 07.03.09 (8:53 horas) y 03.07.12 (20:35 horas).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por doña Antonieta contra la empresa Mariano Larios Segovia S.L. - MLS S.L. con CIF B.33.458.449, habiendo sido parte asimismo el Ministerio Fiscal, debo absolver y ABSUELVO a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra en aquella, declarando procedente el despido de efectos 23.12.2013 y convalidada la extinción de la relación laboral que con aquel se produjo, sin derecho a readmisión ni salarios de tramitación, como tampoco a indemnización.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonieta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta fecha 6 de junio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora accionante presentó demanda de despido frente a la empresa Mariano Larios Segovia, S.L. donde venía prestando servicios desde el 20 de diciembre de 2002 correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número tres de Oviedo donde el 11 de abril de 2014 se dictó sentencia declarando la procedencia de la decisión extintiva.

Disconforme con tal pronunciamiento interpone su representación letrada recurso suplicación con fundamento en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , con el fin de revisar los hechos declarados probados y denunciar la infracción de normas sustantivas, o de la jurisprudencia, respectivamente, siendo el recurso impugnado por la empresa demandada que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

El primer motivo de recurso se encamina a variar el relato fáctico de la sentencia solicitando, concretamente, la modificación del ordinal decimoctavo que propone completar con el siguiente párrafo:

'No puede determinarse si la demandante remitió los meritados correos o lo hizo otra persona dado que las claves de acceso eran conocidas por otras personas y con clara intención de perjudicar a la demandante pudieron haber sido remitidos con esa intención.'

Para abordar el intento revisor debemos de partir de los artículos 193 b ) y 196.3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, de la que deriva la siguiente doctrina general:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación con detalle, en su caso, del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193. b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no se transforman por ello en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir o a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

A). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

B). Los hechos notorios y los conformes.

C). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

D).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

E). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Tales presupuestos no se observan en la revisión aquí solicitada.

En efecto, pese a que el escrito de formalización refiere: '... basándonos no solo en la prueba testifical practicada a instancias de esta parte, sino, especialmente, la actual redacción del hecho probado decimoctavo...' omite la cita de documentos o pericias que avalen su intento revisor. La consecuencia que esa omisión lleva aparejada el rechazo de plano del motivo por aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial que proclama que no cabe fundar la revisión fáctica de la Sentencia en la denominada prueba negativa u obstructiva negativa, esto es, en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho que se reputa acreditado.

A mayor abundamiento, la variación postulada resulta absolutamente contradictoria con las declaraciones que, con indudable valor de hecho probado, constan en el fundamento tercero de la sentencia que no han sido atacadas por la parte recurrente y en las que, la Juzgadora 'a quo' analiza de forma extensa y detallada la prueba practicada para señalar que '... no existen dudas serias para cuestionar la pericial informática de la demandada y la autoría de los hechos por la demandante ...' .

SEGUNDO.-La crítica jurídica del recurso se funda en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y se desarrolla a lo largo de dos apartados.

El primero denuncia la infracción del artículo 54 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores argumentado que no ha quedado acreditado que la accionante haya realizado la conducta que se le imputa en la carta de despido existiendo, por el contrario, indicios mas que razonables de que la decisión empresarial constituye la respuesta de la empleadora a las desavenencias surgidas en los últimos tiempos con la trabajadora que se vio obligada a interponer acciones legales en defensa de sus derechos, así que el despido ha de ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad , citando en apoyo de su pretensión varias sentencias del Tribunal Constitucional.

Con idéntico amparo procesal, en el siguiente acusa a la sentencia de vulnerar la doctrina gradualista que constituye una elaboración jurisprudencial del Tribunal Supremo y ha sido aplicada reiteradamente por los Tribunales Superiores de Justicia en numerosas sentencias de las que en el recurso cita varios ejemplos.

TERCERO.-El Tribunal Constitucional tiene reiterado de forma inveterada, que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva ( STC 21/1992 , F.J. 3º, con cita de las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 197/1990 ). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Pero la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza.

Recordando, ante todo, la doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del artículo 24 de la Constitución ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 168/1999, de 27 de septiembre , y 198/2001, de 4 de octubre ), hemos de señalar que en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del artículo 24.1 de la Constitución , el Tribunal Constitucional, ya declaró en la STC 7/1993, de 18 de enero , que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del artículo 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 ),que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y, más concretamente, como razonara la STC nº 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 de la Constitución , se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que tales trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

La garantía de indemnidad del artículo 24.1 de la Constitución cubre, pues, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia, esto es, tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 140/1999, de 22 de julio , y 168/1999, de 27 de septiembre ).

La transposición de la citada doctrina constitucional al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, nos lleva a concluir que la alegación de la trabajadora en relación con la causa lesiva de su derecho fundamental a la indemnidad de la extinción contractual no encuentra en el contenido de la sentencia claros indicios de su alegada lesión que obliguen al empresario a probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva.

La Magistrada 'a quo', tras analizar extensa y detalladamente cada uno de los extremos referidos en los hechos octavo y noveno de la demanda como fundamento de la nulidad, niega la existencia de las serias y prolongadas desavenencias que sostiene la trabajadora .

En efecto, recoge el fundamento primero de la sentencia con indudable valor de hecho probado, que la accionante no accionó contra las vacaciones que dice le fueron impuestas unilateralmente por la empresa ni tan siquiera alegó que en otras anualidades anteriores las disfrutara en periodos diferentes; que tampoco propuso prueba tendente a acreditar su diferencia con otros trabajadores de la empresa en relación con la suspensión contractual continuada, y que tanto ella como su pareja eran perfectos conocedores de la delicada situación económica de la empresa . Razona, finalmente, que de la presentación por la trabajadora accionante el 28 de junio de 2013 de papeleta conciliatoria para reclamar las pagas extraordinarias del año 2012 que la empresa había reconocido con anterioridad adeudar a todos los trabajadores (Hecho Probado Tercero), '...no puede conferirse ...el valor de 'poderoso indicio racional' a favor de la vulneración del derecho fundamental invocado que obligue a la empresa a invertir, en el caso, la carga de la prueba...'.

Y ninguno de los argumentos del recurso permite desvirtuar su acertada conclusión. Así, en los diez folios de que consta el primer motivo de crítica jurídica se dedica quien recurre a transcribir parcialmente dos sentencias del Tribunal Constitucional y a criticar la valoración de la prueba pericial efectuada por la Juzgadora de instancia insistiendo en diversas circunstancias ya esgrimidas en el escrito de demanda y rechazadas en la sentencia , pese a que las mismas están absolutamente huérfanas de prueba porque permanecen inalteradas todas las premisas fácticas de la sentencia recurrida.

Situados en el mismo escenario fáctico y jurídico que la Magistrada de Instancia procede descartar, igualmente, la existencia de indicios razonables que permitan conectar la decisión extintiva impugnada con la garantía de indemnidad tutelada en el artículo 24.1 de la Constitución .

CUARTO.-El segundo y último motivo de recurso acusa a la sentencia de instancia de infringir la doctrina gradualista elaborada por el Tribunal Supremo y aplicada reiteradamente por este y otros Tribunales Superiores de Justicia de la que cita varios ejemplos.

Aduce, en síntesis, que no cabe concluir que la accionante haya incumplido de forma grave y culpable sus obligaciones contractuales, ni que se haya producido una transgresión de la buena fe contractual ni un abuso de confianza que justifique la imposición de la máxima sanción de despido a una trabajadora que cuenta con doce años de antigüedad en la empresa sin merecer ningún tipo de reproche y, mucho menos, sanción.

Esta censura jurídica está igualmente condenada al fracaso si consideramos que, como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo (RTCT 1985/ 6429 y RTCT 1985/ 6534) y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada. Situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que no han sido desvirtuadas las premisas en que la Juzgadora basa el rechazo de las pretensiones ejercitadas en la demanda y convalida la decisión extintiva. Y mantenidos en su integridad los hechos que se declaran probados, la Sala no puede alcanzar distinta conclusión.

Resulta plenamente acreditado que el día 4 de noviembre de 2013 a la trabajadora demandante, recién reincorporada a su puesto de trabajo después de las vacaciones y la suspensión del contrato durante tres meses por ERE, se le encomendó como tarea casar la cuenta de suplidos de HC Distribución revisando para ello archivos de papel A-Z. No precisaba usar el ordenador pero lo hizo para acceder a la cuenta de correo electrónico usada por el accionista mayoritario de la empresa y, desde esta, reenviar a su cuenta particular ocho correos consistentes en conversaciones entre aquel y su hijo y con diversos asesores de la empresa en materia laboral y fiscal, en relación con temas y procedimientos legales que enfrentaban a la accionante y su marido con la empresa.

También lo está que la trabajadora pudo acceder a esos correos privados y confidenciales -que contenían documentos adjuntos que la empresa pensaba utilizar como medios de prueba en aquellos- porque no se había anulado la delegación que tenía reconocida para gestionar la cuenta corporativa de la empresa pese a que desde hacía varios meses, se le había restringido el acceso tanto a ella como a su marido por sospechas de falsedad, estafa y apropiación indebida que motivaron la presentación de una querella admitida a trámite y tramitada en el Juzgado de Instrucción de Siero.

Reitera en el recurso sus argumentos sobre la falta de prueba de su comisión de los hechos, pero tales manifestaciones chocan frontalmente con el inmodificado relato fáctico de la sentencia que se completa con las declaraciones que, con igual valor de hecho probado, constan en su fundamentación, por lo que la valoración de la gravedad objetiva de su conducta exige partir de las circunstancias que obran en la resolución recurrida y se impone como conclusión jurídica precisamente aquella a la que llegó la Magistrada de instancia, esto es, la de que la trabajadora incurrió en un grave quebrantamiento de la exigible buena fe contractual y que el despido había de calificarse como procedente, conforme a los Art . 54 del Estatuto de los Trabajadores

No estamos ante un acto de tolerancia empresarial y los hechos acreditados y sancionados, infringen de forma tan manifiesta y concluyente el principio de la buena fe que ha de presidir el contrato de trabajo vulnerando la propia naturaleza y esencia de la relación laboral, que ninguna circunstancia permite degradar la gravedad y la culpabilidad de la infracción contractual.

Cuanto antecede, avala la adecuación a derecho de la máxima sanción disciplinaria impuesta por la empresa y determina la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Antonieta contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa MARIA NOLARIOS SEGOVIA, S.L. y Mº FISCAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36- 2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.