Sentencia SOCIAL Nº 1583/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7146/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8033996
CR
Recurso de Suplicación: 7146/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 9 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1583/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Concepción frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 19 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 751/2016 y siendo recurrido/
a Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal y Animalia BCN, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Concepción , contra ANIMALIA, BCN, S. L., y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre Despido Improcedente, ya reconocido, de fecha de efectos de 31 de Agosto de 2016, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.

Notifíquese la presente Sentencia al MINISTERIO FISCAL. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Concepción , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de ANIMALIA BCN, S. L., con Código de Identificación Fiscal B63.549.348; con Antigüedad de 17 de Diciembre de 2.007, en virtud de Contrato de Trabajo de Duración Determinada, hasta 'finalización de obra', para 'la realización de la obra o servicio para reforzar la plantilla debido por la instalación de un nuevo programa de informática, para poder tener más organizado el sistema de visitas concertada, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la empresa' (Cláusulas Segunda y Sexta); convertido en Indefinido el 17 de Diciembre de 2.008 (Documentos 3 y 4 de la Empresa, a Folios 190 a 194).

El centro de trabajo estaba sito en la Calle 26 de Enero de 1.641, número 42, bajos, de Barcelona, coincidente con el domicilio social de la Empresa, y es una clínica veterinaria.



SEGUNDO.- La actora prestaba servicios a Jornada completa, en un horario de lunes a viernes, de ocho a quince horas, y dos sábados al mes en un horario de 10 a 14 y de 16 a 20 horas.



TERCERO.- La Categoría Profesional pactada es la de Auxiliar Administrativa (Cláusula Primera del Contrato de Trabajo de Duración Determinada); y así, en las nóminas, hasta la de Diciembre de 2.015; Auxiliar de Veterinaria, a partir de la de Enero de 2.016, sin modificación salarial (Documentos 5 a 17 de la Empresa, a Folios 195 a 207).



CUARTO.- La actora realizaba las funciones siguientes: Atención a los clientes; Gestión de la agenda de visitas; Ayuda y apoyo al veterinario en la consulta; Reposición de material veterinario; En las extracciones de sangre, sujetaba al animal al que se le practicaban; Analíticas de sangre; Supervisión de animales hospitalizados; Ayuda al Veterinario en el quirófano, sujetando al animal y haciendo lo que le decía el Veterinario, el cual decidía la dosis de anestesia; En radiografías y chips, ella hacía también lo que le decía el Veterinario y ella registraba los datos.



QUINTO.- La actora percibía un Salario (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias) de 11.568,84 Euros brutos anuales, desglosado por meses, según las nóminas, en: 640,02, de Salario Base 117,68, de Paga Extraordinaria de Beneficios 58,84, de Paga Extraordinaria de verano 37,53, a cuenta de Convenio 45, de Mejora Voluntaria 65, de Plus Transporte.

64,07 en total x 12 Pagas.

Si la actora fuera Grupo 4 del Convenio Colectivo de Sanidad, le corresponderían, según la Empresa (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias) 1.109,42 Euros mensuales; por el Grupo 1: 1.025,18; lo que aceptó la demandante (cálculos, de Documentos 1 y 2 de la Empresa, a Folios 188 y 189).



SEXTO.- La actora no ha sido representante legal de los trabajadores en el último año.

SÉPTIMO.- El 31 de Agosto de 2.016, la Empresa comunicó a la actora la Extinción de su Contrato de Trabajo, con efectos de su fecha, manifestando (Folio 40): 'Los hechos en virtud de los cuales la Dirección ha decidido proceder al DESPIDO vienen establecidos en el CONVENIO de aplicación en los artículos que tratan de la graduación de las faltas y del procedimiento sancionador; así como en el Estatuto de los Trabajadores, ya que de un tiempo a esta parte ha habido por su parte un abuso de confianza y/o falta grave de respeto y consideración principalmente a la dirección de la empresa, así como al resto de trabajadores, lo que comporta continuas discrepancias y falta de entendimiento entre la Dirección y Usted, produciéndose diferencias irreconciliables.

Como Usted bien sabe la Dirección de esta Empresa tiene la política de evitar cualquier tipo de discrepancias y/o enfrentamientos entre el personal y/o la dirección de la empresa, ya que este tipo de situaciones afectan al buen funcionamiento interno de la empresa, así como dañan la imagen de la empresa dentro del sector y de los clientes.

Por todo ello y debido a la decisión unilateral de la Dirección, se resuelve DESPEDIRLA, RECONOCIENDO LA IMPROCEDENCIA y poniendo a su disposición el mismo día de la finalización de la relación laboral entre las partes y a través de TRANSFERENCIA BANCARIA en el nº de Cuenta que Usted facilito a la Empresa..., sirviendo la presente como la más fiel carta de pago entre las partes, la indemnización legalmente establecida..., que asciende a un total de 10.707,89 €/Brutos.'.

OCTAVO.- El 31 de Agosto de 2.016, en concepto de liquidación y finiquito, la Empresa entregó a la actora la cantidad de 8.877,28 Euros, tras la retención del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que le ingresó en su cuenta bancaria (Documentos 3 y 4 de ella, a Folios 81 y 82).

NOVENO.- La actora es Licenciada en Psicología y Auxiliar Técnico veterinario.

DÉCIMO.- El Contrato de Trabajo de la actora estableció que le es de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio General de Catalunya (Cláusula Octava del de 17 de Diciembre de 2.007, Novena de la conversión en Indefinido de 17 de Diciembre de 2.008).

UNDÉCIMO.- El 27 de Febrero de 2.017, la Comissió Tècnica de Negociació Col lectiva del Consell de Relacions Laborals de Catalunya sobre el Convenio Colectivo aplicable a la Empresa dictaminó, con firma de la Secretaria General: Teresa , y visto bueno del Vicepresidente: Antonio (Documento 21 de la Empresa, a Folios 212 a 214): 'L'empresa compta amb un únic centre de treball i té com activitat la consulta i clínica veterinària, així com la venda de productes i accessoris per animals domèstics i serveis de perruqueria.

L'empresa està enquadrada al CNAE 7500, corresponent a 'activitats veterinàries.

La meitat de la plantilla actualment es dedica exclusivament a l' activitat veterinària, mentre que l'altre meitat és personal auxiliar veterinari i exerceix polivalència funcional de forma combinada amb la venda de productes.

L'activitat principal és la de veterinària per ser la que genera un marge de negoci més elevat, mentre que l' activitat comercial suposa entre un 40 i un 50% de la facturació de l' empresa i es tracta d'una activitat instrumental per oferir al client un servei 'integral'.

El 13 de gener de 2017, la secretaria general del Consell va comunicar a una de les persones treballadores, en qualitat de representant de la plantilla, la sol licitud de dictamen per part de l' empresa, acomplint així el tràmit de comunicació a l'altre part de la relació laboral.

En el sector de l'activitat veterinària, no existeix en l'actualitat cap conveni col lectiu que sigui aplicable.

Atès que l'activitat clínica i consulta veterinària és la principal pel fet de generar més marge comercial, sent complementària la destinada a la venda de productes i accessoris relacionats per tal de poder oferir al client un servei més integral, en absència de conveni específic que reguli aquesta activitat, són d'aplicació les normes generals del dret laboral i, en concret, l'Estatut dels Treballadors, o bé els pactes a què arribin les parts de la relació laboral, sempre respectant els límits de l'Estatut i del dret laboral.

DUODÉCIMO.- Según Informe Contable / Fiscal / Financiero de la Empresa, de 1 de Enero de 2.012 a 31 de Diciembre de 2.016 (Documento 22 de la Sociedad, a Folios 215 a 228): 'La Empresa está constituida como Sociedad desde el 2 de Noviembre de 2.004, dada de alta con el CNA 7500 correspondiente a 'actividades veterinarias', y las actividades se desarrollan en un solo centro de trabajo, que se dedica a la venta de productos para animales domésticos, peluquería y consulta veterinaria, y tuvo una plantilla con nueve trabajadores con tareas de veterinarios; ocho de auxiliares de veterinaria, dependientes; una auxiliar administrativa; dos de personal de limpieza; y dos de peluquería.

Durante los ejercicios 2.012 a 2.014, la Empresa obtuvo unos beneficios que fueron utilizados para la compensación de pérdidas de los ejercicios de 2.005 y 2.006, por un valor aproximado de 72.000 Euros.

Desde 2.014, la Empresa generó unos beneficios antes de impuestos de 27.807,87 Euros, de los cuales la Empresa dedicó parte primero a compensar pérdidas pendientes de ejercicios anteriores y el 10% a la 'reserva legal' y el resto a 'reservas voluntarias' y al pago del 'Impuesto de Sociedades'.

Para el ejercicio 2.015, el resultado desprendió un beneficio de 11.981,32 Euros antes de Impuestos.

La Empresa repartió entonces beneficios: dividendos a sus asociados por un valor de 9.465,25 Euros, deduciendo a su vez el 21% de retención legalmente establecido.

La Empresa realizó una facturación de 763.509,55 Euros en 2.013, pero el concepto de 'aprovisionamientos' se refiere a 'gastos' y no a 'reservas voluntarias'.

Los 'aprovisionamientos/gastos' fueron de un total de 272.346,97 Euros, pero dicha partida se refiere a gastos de la Empresa que engloban compra de mercancías, compras de alimentación, compra de accesorios, compra a laboratorios, trabajos realizados por otras Empresas, rappels por compras.

La suma de todos los gastos fue de 746.286,17 Euros, por lo que el beneficio fue de 17.223,38 Euros, utilizados para la compensación parcial de aquellos 72.000 Euros de pérdidas.

DECIMO

TERCERO.- El 15 de Septiembre de 2.016, la actora interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido Improcedente, contra la Empresa.

El 5 de Octubre de 2.016, a las 10.36 horas, se celebró dicho Acto, con el resultado de: Sin avenencia, por oposición de la Empresa, por medio de representante legal con poder notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Animalia BCN, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Concepción recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 751/2016 que, desestimando la demanda sobre despido en que la empresa reconoció en la carta la improcedencia, absolvió a la parte demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas, articulando dos motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 24 de la C.E ., en relación con el artículo 5__h6_0097art>97 de la L.R.J.S . y 218 de la L.E.C ., por entender que existe incongruencia omisiva, causante de indefensión, la falta de resolución en la sentencia del encuadramiento de la actora en el grupo o categoría profesional según el convenio colectivo que se entiende de aplicación, de la determinación del salario regulador y de la indemnización por despido improcedente, solicitando la nulidad de la sentencia.

Sobre la figura de la incongruencia existe una clara doctrina constitucional, como por ejemplo, la contenida en la sentencia 278/06 (RTC 2006, 278) , que señala que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001 (RTC 2001, 186) > y 264/2005 (RTC 2005, 264) ). En particular la congruencia de las resoluciones judiciales, - STC 20/1982 (RTC 1982, 20) -, se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir las siguientes modalidades: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 (RTC 1994 , 22 ) , 117/96 (RTC 1996 , 117 ) y 68/97 (RTC 1997, 68) ).

b) Incongruencia «ultra petitum», cuando se concede más de lo pedido por el demandante. ( STC 311/1994 (RTC 1994, 311) ) c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 ( RT 1986 , 86 ) , 156/88 , 172/94 (RTC 1994 , 172 ) , 91/95 y 9/98 ; 311/1994 ; 124/2000 (RTC 2000 , 124 ) ; y 116/2006 (RTC 2006, 116) ) d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el TC en su Sentencia 124/2000 (RTC 2000, 124) , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce «cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( y también, las SSTC 202/1998 (RTC 1998 , 202 ) ; 124/2000 ; y 85/2006 (RTC 2006, 85) ).

e) Incongruencia por error, que acontece, cuando '... por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993 (RTC 1993 , 369 ) ; 213/2000 (RTC 2000 , 213 ) ; y 152/2006 (RTC 2006, 152) ).

Cuando concurren los requisitos antes mencionados en caso de la incongruencia omisiva, pero en la sentencia recurrida se constaten datos suficientes para poder resolver la Sala las distintas materias objeto de controversia, entra en juego la doctrina del T.S., asumida en reiteradas sentencias de esta Sala, entre las que se puede citar la sentencia núm. 4991/2017 de 21 julio , que permite obviar la declaración de nulidad, y entrar a resolver la Sala sobre las cuestiones que en el recurso se plantean, cuando menciona: '... Ya que la jurisprudencia que se recoge entre otras en la sentencia del TS Sala de lo Social. Nº de Recurso: 199/2010 . Fecha de Resolución: 07/02/2012 ...La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en los (casos) en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados.... Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión...'.

Y estas circunstancias son las que concurren en el supuesto concreto objeto de este recurso, ya que en el relato fáctico de la sentencia se observan los datos fácticos necesarios para que, sin necesidad de declarar una nulidad de actuaciones, la Sala pueda dar respuesta a los conceptos que se dice no resolvió la sentencia, es decir, el grupo o categoría profesional según el convenio colectivo que se entiende de aplicación, la determinación del salario regulador y la indemnización por despido improcedente, de manera que se rechaza la declaración de nulidad que este primer motivo del recurso contiene.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 22 , 26 y 56 del E.T ., en relación con el artículo 13 del Convenio Colectivo de Comercio General de Catalunya , y sus tablas salariales; del artículo 110 de la L.R.J.S . y del artículo 7.e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, de Impuesto de la Renta de las Personas Físicas , afirmando que la actora debería estar encuadrada en el grupo 4, con un salario regulador de 14.834,28 euros y una indemnización por despido improcedente de 13.776,61 euros, de los que la empresa ha abonado únicamente 8.877,28 euros, correspondiéndole la diferencia de 4.889,33 euros.

Subsidiariamente, en el Grupo 3, con un salario de 13.642,68 euros y una indemnización de 12.660,78 euros, de los que la empresa ha abonado únicamente 8.877,28 euros, correspondiéndole la diferencia de 3.783,50 euros.

Subsidiariamente en el Grupo 2, con un salario de 13.447, 68 euros y una indemnización de 12.479,82 euros, de los que la empresa ha abonado únicamente 8.877,28 euros, correspondiéndole la diferencia de 3.602,53 euros.

Y subsidiariamente en el Grupo 1, con un salario de 13.274,76 euros y una indemnización de 12.319,34 euros, de los que la empresa ha abonado únicamente 8.877,28 euros, correspondiéndole la diferencia de 3.442,06 euros.

En un principio decir que la pertenencia a los Grupos Profesionales 3 y 2 no ha sido peticionada en la demanda, por lo que constituye una cuestión nueva, en la que no debe entrar a resolver esta Sala, siguiendo el criterio ya mantenido en reiteradas sentencias, como la sentencia núm. 1309/2016, de 26 de febrero de 2016 : '...Teniendo en cuenta la jurisprudencia en relación con las cuestiones nuevas en vía de recurso de suplicación que establece que en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 octubre 2007 . Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5405/2005, '....La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales...'.



TERCERO.- Respecto al encuadramiento en los Grupos 1 y 4, la cuestión ha sido objeto de discusión en el plenario, y para resolver el recurso se ha de partir de los datos proporcionados en los siguientes Hechos probados: El Hecho Probado Quinto, que constata: 'La actora percibía un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 11.568,84 euros brutos anuales...Si la actora fuera Grupo 4 del Convenio Colectivo de Sanidad, -se refiere al de Comercio-, le corresponderían, según la Empresa, (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) 1.109,42 euros mensuales; por el Grupo 1, 1.025,18 euros, lo que aceptó la demandante...'.

El Hecho Probado Segundo, según el cual la demandante hacía jornada completa, en horario de lunes a viernes de ocho a quince horas, y dos sábados al mes en un horario de 10 a 14 y de 16 a 20 horas.

El Hecho Probado Décimo, en el que declara que el contrato de trabajo declara de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio General de Catalunya.

Y el Hecho Probado Cuarto: 'La actora realizaba las siguientes funciones: Atención a los clientes.

Gestión de la agenda de visitas. Ayuda y apoyo al veterinario en la consulta. Reposición de material veterinario.

En las extracciones de sangre, sujetaba al animal al que se le practicaban. Analíticas de sangre. Supervisión de animales hospitalizados. Ayuda al Veterinario en el quirófano, sujetando al animal y haciendo lo que le decía el Veterinario, el cual decidía la dosis de anestesia. En radiografías y chips, ella hacía también lo que decía el Veterinario y ella registraba los datos'.

Al no existir en la actualidad, como se desprende de la lectura del Hecho Probado Décimo Primero, un Convenio Colectivo que tenga relación con la actividad veterinaria que en el centro de trabajo se desarrolla, se comparte con el Magistrado de instancia el razonamiento de que el Convenio que debe regir las relaciones entre las partes, a falta de uno específico según la actividad empresarial, debe ser el que señala el que determina el contrato, el Convenio Colectivo de Comercio General de Catalunya.



CUARTO.- Por RESOLUCION EMO/1769/2015, de 24 de julio, se dispuso la inscripción y la publicación del IX Convenio colectivo de trabajo del sector del comercio de Cataluña para subsectores y empresas sin convenio propio para los años 2015-2016 (código de convenio núm. 79001495011999). (Diario Oficial de Cataluña núm. 6926 de 03/08/2015), en cuyo Artículo 13, Clasificación profesional, contempla el Grupo profesional 1, indicando: 'Criterios generales: Tareas que consisten en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso, según instrucciones específicas, con un grado de dependencia jerárquica y funcional total. Pueden requerir esfuerzo físico. No necesitan formación específica aunque ocasionalmente pueda ser necesario un período breve de adaptación.

Formación: Conocimientos elementales relacionados con las tareas que desarrolla.

Se incluyen en el presente grupo, sin excluir la incorporación de otras categorías contempladas en el presente convenio, ya título meramente enunciativo, las siguientes categorías profesionales: a. Chofer-repartidor: Persona que, en posesión del permiso de conducir, tiene a su cargo un vehículo de la empresa y colabora, además, en tareas de carga y descarga.

b. Reponedor: Persona que se encarga de reponer los productos vendidos en los estantes y suministrar a los vendedores de las mercancías que les faltan.

c. Auxiliar administrativo: Es el que realiza trabajos propios de la categoría, debe tener conocimientos generales de informática.

d. Ayudante: Es lo que ayuda a los dependientes, cajeros y vendedores, facilitándoles el trabajo, para que puedan realizar por sí mismos operaciones de venta.

e. Mozo: Es el que realiza el transporte de mercancías dentro y fuera del establecimiento y cualquier trabajo que requiera esfuerzo físico.

f. Vigilante y portero: Es lo que tiene como principal tarea la vigilancia de los accesos y las puertas de los establecimientos, así como el interior y el exterior de las dependencias de la empresa.

g. Personal de limpieza: Es el que se ocupa de la limpieza de las dependencias de la empresa.

h. Telefonista: Es el que está al cargo de la centralita telefónica de la empresa y se encarga de recibir pedidos, sugerencias, etc.'.

Sobre el Grupo 4 menciona, 'Grupo profesional 4: 'Criterios generales: Funciones que suponen la integración, coordinación y supervisión de tareas diversas, realizadas por un conjunto de colaboradores.

Tareas complejas pero homogéneas que, aún no implicar responsabilidad de mando, tienen un alto grado de contenido intelectual o interrelación humana, en un marco de instrucciones generales de alta complejidad técnica.

Formación: Titulación a nivel de educación universitaria, formación profesional de grado superior o conocimientos profesionales equivalentes adquiridos tras una experiencia acreditada.

Se incluyen en el presente grupo, sin excluir la incorporación de otras categorías no contempladas en el presente Convenio, ya título meramente enunciativo, las siguientes categorías profesionales: a. Encargado general: Es el que está al frente de un establecimiento del que dependen sucursales o diferentes departamentos del mismo centro de trabajo, o asume la dirección y coordinación de varias sucursales.

b. Jefe de personal: Es el que dirige el departamento de personal de una empresa, normalmente es el interlocutor con los representantes de los trabajadores.

c. Titulado de grado medio: Es el que, en posesión del título de grado medio, desarrolla las funciones propias de su profesión'.



QUINTO.- Aunque la demandante tenga titulación universitaria, -como resulta del Hecho Probado Noveno-, titulación propia del Grupo 4, en este existen únicamente tres categorías profesionales: la de Encargado, Jefe de Personal, y Titulado grado medio, -en este caso que realice las tareas propias de su profesión-, sin supervisión de otra persona, pues las tareas de este Grupo son tareas complejas, con un alto grado de contenido intelectual.

Teniendo en cuenta las funciones que desarrollaba en la empresa y que señala el Hecho Probado Cuarto no se puede poder encuadrar a la demandante en ninguna de estas tres categorías, por tratarse de funciones que requieren de dependencia jerárquica y funcional total, sino en las que describe el Grupo 1, entre las que se encuentra, específicamente, la categoría de Auxiliar administrativa y la de Ayudante, siendo este el grupo al que corresponde la trabajadora.

Como para este Grupo, en atención a la jornada completa que cumplía, ambas partes se pusieron de acuerdo en que el salario a efectos de este pleito sería el de 1.025,18 euros, tal y como expresa el Hecho Probado Quinto, tanto la categoría profesional, como el salario en función de la jornada realizada, eran los propuestos por la empresa, quedando por dilucidar si la cuantía de la indemnización reconocida en la carta de despido tras haber reconocido la improcedencia del mismo, por importe de 10.707,89 euros, era o no la adecuada.

La indemnización que por despido improcedente corresponde a la recurrente es el resultado de restar del importe total bruto de 11.386,22 euros los 10.707,89 euros que se fijaron en la carta de despido, en total 678,33 euros; sin tener en cuenta la cantidad realmente percibida, por importe de 8.877,28 euros netos, tras la retención del IRPF efectuada por la empresa, cuestión ésta que deberá resolverse, en su caso, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde su Sentencia de 17 octubre 1994 ( RJ 19948524), siguiendo el criterio de las Sentencias de 25 mayo y 20 junio 1992 ( RJ 19923597 y RJ 19924601), entre otras, '...la determinación de si han de realizarse retenciones a cuenta del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas y, en su caso, el importe de las mismas, es tema que está sujeto a leyes de naturaleza fiscal y no laboral, cuya interpretación y aplicación corresponde a los Tribunales del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo. Este criterio es tanto aplicable a las retenciones sobre indemnizaciones como a los salarios de tramitación, por lo que la determinación de si el percibo de estas cantidades constituye un hecho imponible a efectos de tributación corresponde a los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo ...'. Razonamientos que determinan la estimación, en parte, de la demanda y la revocación, en parte, de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Concepción contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 751/2016, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, declarando que la empresa debe abonar a la demandante la cantidad de 678,33 euros en concepto de diferencias entre la cantidad percibida y la que le corresponde percibir en concepto de indemnización por despido improcedente.

Manteniendo el resto de pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.