Sentencia SOCIAL Nº 1583/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3911/2018 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3911/2018 - L
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SR. DON LUIS LOZANO MORENO.
ILMA. SRA. DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1583/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bienvenido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 4 de Sevilla, ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 146/15, se presentó demanda por D. Bienvenido sobre seguridad social contra Intedis del Sur S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Fremap. Se celebró el juicio, y se dictó sentencia el día 26/7/16 por el Juzgado de referencia en el que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Bienvenido , DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1950, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social N.A.S.S. NUM002 , su profesión habitual es la de oficial primero albañil.



SEGUNDO.- El día 30 de octubre de 2013, mientras el actor prestaba servicio bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Intedis del Sur S.L., al bajar de un andamio pisó mal y se dobló el tobillo, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 41 vuelto a 42).



TERCERO.- La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Fremap.



CUARTO.- El actor causó baja por I.T. el día 31 de octubre de 2013, derivada de accidente de trabajo, por un esguince de tobillo (folio 41), hasta el día 5 de junio de 2014 (folio 40 vuelto).



QUINTO.- En fecha 4 de julio de 2014 se inició expediente de incapacidad (folios 28 30).



SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 16 de octubre de 2014 reconoció al actor lesiones permanentes no invalidantes, baremo 102, 990 €, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la mutua Fremap (folio 35).

SÉPTIMO.- El actor padece de esguince grado II tobillo derecho. Estensitis aquilea, con LPAA engrosado.

Fascitis plantar (dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de Octubre de 2014, Folio 45).

OCTAVO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las locomotoras de tobillo derecho, con el engrosamiento del mismo con respecto al contralateral, dolor en cuclillas, con dificultad para la misma limitación de la flexión dorsal (informe Médico de la Síntesis de 7 de Octubre de 2014, Folios 46 47).

NOVENO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 7 de noviembre de 2014 (folio 57 vuelto a 59), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida 24 de diciembre de 2014 (folio 57), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor sufrió accidente de trabajo por el que fue declarado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de octubre de 2014 afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización a cargo de la mutua Fremap. Interpuso demanda contra dicha resolución suplicando ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. Desestimada por la sentencia dictada en la instancia, se alza en suplicación contra ella al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: En el motivo amparado en el apartado b) del artículo 193 citado solicita la revisión del hecho probado primero para que se modifique la profesión del actor, siendo la correcta la de oficial primero alicatador- solador.

Funda dicha revisión en los documentos de los folios 60, en el que sin embargo consta que su profesión es la de oficial de primera albañil, siendo el de alicatador-solador su puesto de trabajo; folio 61, en el que sin embargo no consta su profesión sino las tareas que corresponden a un alicatador-chapador; folio 81, que es el informe pericial presentado por el actor al acto del juicio y que por tanto no resulta idóneo para manifestar la profesión del actor, ajena a los conocimientos médicos del que realiza el informe; 85, que es reproducción del 60 ya citado; 87, en el que se expresa lo mismo que en el 60 ya citado; 93 y 94, con el mismo contenido y folio 95 que de nuevo se limita a expresar las funciones que corresponden a un alicatador-chapador. En definitiva de los documentos citados no se extrae la conclusión de que la profesión del actor sea la de alicatador-soldador sino que su profesión es la que declara el hecho probado primero de la sentencia, oficial de primera albañil, sin perjuicio de que haya desempeñado el puesto de alicatador-soldador.



TERCERO: En sede de censura jurídica, al amparo del apartado c) antes citado, alega la infracción del artículo 137.1 a), b) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994 y de la jurisprudencia que cita. Sostiene, en esencia, que no puede realizar las tareas propias de alicatador-solador, extendiéndose sobre una serie de limitaciones funcionales que sin embargo no ha intentado incorporar al relato de hechos probados de la sentencia por la vía de la revisión de los mismos, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta y que subsidiariamente su situación le impone un esfuerzo superior que entraña que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

El artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 137.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Al respecto debemos tener en cuenta que la profesión habitual del actor es la de oficial de primera albañil, no sólo porque la revisión fáctica no haya tenido éxito, sino porque para determinar cuales sean las fundamentales tareas de la profesión habitual ha de estarse, a efectos de invalidez, a las propias de la categoría profesional y no a las del concreto puesto de trabajo, dentro de las de dicha categoría, que en cada momento se realizan, puesto que solo aquéllas y no éstas proporcionan la necesaria seguridad jurídica de que la prestación garantizará la indemnización por la pérdida de la capacidad para desempeñar la profesión, finalidad que no se conseguirá si atendemos solo a las funciones del puesto de trabajo asignado por el empresario pues podría verse burlada con el simple cambio de destino en base a las facultades de movilidad funcional dentro de las propias de la categoría que competen al empresario. Debe estarse por tanto a las funciones que para cada oficio designan las reglamentaciones del sector o Convenio Colectivo aplicable, como establece abundante jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1989, 9 de marzo, 21 de junio y 23 de octubre de 1990 y 31 de mayo de 1996). Por tanto la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar, y como ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de febrero de 2003 o 27 de abril de 2005 no hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando en su puesto de trabajo concreto, sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida se concluye que el actor presenta un cuadro clínico de esguince de grado II del tobillo derecho, extensitis aquilea, con LPAA engrosado y fascitis plantar. Ello le produce limitaciones funcionales locomotoras de tobillo derecho y consisten en que el actor presenta dolor en cuclillas y dificultad para la flexión dorsal.

Con la patología y limitaciones expuestas no se acredita que el actor esté limitado para desempeñar todas las tareas fundamentales de su profesión habitual pues las de la profesión de oficial de primera albañil, dentro de la construcción no es de las categorías a las que se atribuyen las tareas más gravosas en cuanto a requerimientos físicos, carga de pesos y flexoextensiones del pie, para lo que se apoya en los peones. En efecto sus patologías tienen una discreta repercusión funcional, toda vez que sus trabajos no requieren permanecer en cuclillas o un mantenido nivel de flexión del pie derecho durante toda la jornada laboral, pues no debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son dichas limitaciones y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, pero lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza al mismo con el desempeño de su profesión habitual, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, pero dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, que son las de dificultad para permanecer en cuclillas y para la flexión dorsal del pie derecho, le resta capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, que no comportan tales exigencias de manera continuada.



CUARTO: Subsidiariamente solicita la prestación de incapacidad permanente parcial. Ésta se define en el artículo 137.3, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido, STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto, STCT de 13 de diciembre de 1976; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral, STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978, y por ende que el trabajo desempeñado resulte más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo, STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente caso no consta que haya tenido lugar una merma de tal entidad en el rendimiento habitual de la profesión, pues no resulta de los hechos probados un relato suficiente del que pueda concluirse que ahora resulte al actor su trabajo significativamente más penoso o peligroso al desempeñar las tareas fundamentales de su profesión, o que ello le requiera un esfuerzo importante. Al respecto debe tenerse en cuenta, como antes se ha expresado, que para la ejecución de sus tareas, un oficial de primera albañil cuenta con la ayuda del peón albañil, por lo que aún cuando pueda experimentar cierta dificultad para las tareas que requieran situarse en cuclillas o flexionar dorsalmente el pie derecho, no se ha acreditado que tal tipo de tareas supongan un tercio de las que comprenden las habituales en su profesión, por lo que no puede concluirse que comporte ello una pérdida en el rendimiento habitual de su profesión no inferior al 33%.

Por tanto no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los autos nº 146/2015 por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Bienvenido contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.