Sentencia Social Nº 1584/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 659/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0001619

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000659 /2015MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000411 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Rosaura

ABOGADO/A:ROBERTO CONS LAMAS

PROCURADOR:EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000659/2015, formalizado por el/la D/Dª ROBERTO CONS LAMAS, en nombre y representación de Rosaura , contra la sentencia número 432/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000411/2014, seguidos a instancia de Rosaura frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rosaura presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 432 /2014, de fecha doce de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Doña Rosaura , nacida el NUM000 de 1949 con D.N.I. NUM001 , está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM002 , siendo su categoría profesional la de operaria de confección. Solicitó prestaciones por invalidez, siendo examinada por el E.V.T. que emitió su juicio clínico laboral el 31 de marzo de 2014. Por resolución de fecha 1 de abril de 2014 se denegó la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Disconforme con esta resolución, interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada por resolución de 30 de mayo de 2014./SEGUNDO.- Tiene la parte actora carencia suficiente y la base reguladora, en atención a sus cotizaciones es de 413,06€. Padece las siguientes secuelas o lesiones derivadas de accidente no laboral: ANTECEDENTES: síndrome depresivo a tratamiento desde hace años, S. vertiginoso Gastritis. En marzo de 2008 tratamiento por dolor crónico postraumático. Hombro derecho compatible con capsulitis retráctil y síndrome subacromial con buena evolución tras tratamientos En julio de 2008 apendicetomía. Accidente de coche el 7 de julio de 2013 con resultado de múltiples fracturas: Fractura de C2 base de odontoides, tipo II C4, C5 y apófisis transversa de C7. Fractura de clavícula derecha. Fractura de primera costilla derecha. Fractura cuerpo vertebral L-3. Fractura de 3a cuña y 4° metatarsiano de pie derecho. Arrancamiento óseo a nivel de la inserción del L Colateral cubital del pulgar de la mano derecha. Todas tratadas de modo conservador y con rehabilitación hasta febrero de 2014. Fue a última revisión con NCG el 19 de febrero de 2014 TAC cervical: Se evidencia únicamente una fina imagen lineal radiotransparente en la porción central del cuerpo vertebral de C2, que se extiende al borde posterior del mismo, sin evidencia de desplazamiento del muro posterior y con altura de cuerpos vertebrales conservada. Buena evolución de fractura. En el servicio de neurocirugía tiene revisión el 8 de octubre de 2014 con TAC y RMIN. Vista en mayo de 2013 en ORL que informan tras Audiometría: Leve hipoacusia derecha. El dolor es sobre todo a nivel cervical con molestias en hombro derecho, que ya estaba afectado antes del accidente, también relata dolor a nivel lumbar y dedos de los pies. Exploración: se descalza a expensas de flexión lumbar desde la silla, realiza transferencias sin limitación, deambulación autónoma sin déficits, realiza talón puntillas competentes DDS 10 cm. Maniobras de elongación radicular: Lassegue y Bragard negativos bilateralmente. Dorsiflexion 10 dedo conservada ambos pies. Caderas libres. Rodillas secas y estables. ROTS presentes y simétricos, No contracturas lumbares antialgicas Balance Articular cervical: Limitación dolorosa todos los arcos de movilidad cervical Hombro Derecho movilidad similar al contra lateral. Activa Flex 120 Abd 100 pasiva completa. Toca nuca sin dificultad. 10 dedo mano derecha funcional Realiza oposición 50 dedo, y pinza competente Balance Muscular: Globalmente a 5. A nivel mental no se objetivan sintomas afectivos e severidad. Fluoxetina. lorazepam. Sinvastatina. No toma medicación analgésica salvo paracetamol esporadico.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Rosaura frente al INSS Y TGSS, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosaura formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5-2-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-2-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre IPA y subsidiariamente IPTTH o Invalidez Permanente Parcial de la actora afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social por su profesión de operaria de confección, por presentar: ANTECEDENTES: síndrome depresivo a tratamiento desde hace años, S. vertiginoso Gastritis. En marzo de 2008 tratamiento por dolor crónico postraumático. Hombro derecho compatible con capsulitis retráctil y síndrome subacromial con buena evolución tras tratamientos En julio de 2008 apendicetomía. Accidente de coche el 7 de julio de 2013 con resultado de múltiples fracturas: Fractura de C2 base de odontoides, tipo II C4, C5 y apófisis transversa de C7. Fractura de clavícula derecha. Fractura de primera costilla derecha. Fractura cuerpo vertebral L-3. Fractura de 3a cuña y 4° metatarsiano de pie derecho. Arrancamiento óseo a nivel de la inserción del L Colateral cubital del pulgar de la mano derecha. Todas tratadas de modo conservador y con rehabilitación hasta febrero de 2014. Fue a última revisión con NCG el 19 de febrero de 2014 TAC cervical: Se evidencia únicamente una fina imagen lineal radiotransparente en la porción central del cuerpo vertebral de C2, que se extiende al borde posterior del mismo, sin evidencia de desplazamiento del muro posterior y con altura de cuerpos vertebrales conservada. Buena evolución de fractura. En el servicio de neurocirugía tiene revisión el 8 de octubre de 2014 con TAC y RMIN. Vista en mayo de 2013 en ORL que informan tras Audiometría: Leve hipoacusia derecha. El dolor es sobre todo a nivel cervical con molestias en hombro derecho, que ya estaba afectado antes del accidente, también relata dolor a nivel lumbar y dedos de los pies. Exploración: se descalza a expensas de flexión lumbar desde la silla, realiza transferencias sin limitación, deambulación autónoma sin déficits, realiza talón puntillas competentes DDS 10 cm. Maniobras de elongación radicular: Lassegue y Bragard negativos bilateralmente. Dorsiflexion 10 dedo conservada ambos pies. Caderas libres. Rodillas secas y estables. ROTS presentes y simétricos, No contracturas lumbares antialgicas Balance Articular cervical: Limitación dolorosa todos los arcos de movilidad cervical Hombro Derecho movilidad similar al contra lateral. Activa Flex 120 Abd 100 pasiva completa. Toca nuca sin dificultad. 10 dedo mano derecha funcional Realiza oposición 50 dedo, y pinza competente Balance Muscular: Globalmente a 5. A nivel mental no se objetivan sintomas afectivos e severidad. Fluoxetina. lorazepam. Sinvastatina. No toma medicación analgésica salvo paracetamol esporadico.

Frente a ella la parte actora formula recurso de suplicación y pretende como primer motivo y con amparo procesal del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en concreto del hecho probado segundo para que se adicione lo siguiente: Balance Articular cervical: Limitación dolorosa superior al 50% de todos los arcos de la movilidad cervical, tanto en la rotación como la flexo- extensión ligada a la fractura de C2 tipo II con afectación de odontoides, de modo que tiene limitada de forma total la posibilidad de realizar actividades de fijación de la atención en flexión y rotación (coser, cortar, patronaje, planchar, ele), padeciendo, también a causa de esta lesión, braquialquia derecha con la extensión cervical por c. medial de MSD hasta muñeca. Hombro Derecho: movilización dolorosa de hombro derecho, en especial la abducción, coadyuvando al agravamiento de la artrosis previa; activa Flex 120 Abd 100, pasiva completa. Toca nuca sin dificultad. ] 0 dedo mano derecha funcional. Realiza oposición 5° dedo, y pinza competente, sin embargo, presenta dolor a la movilidad en la articulación metacarpofalángica del jet dedo de la mano derecha. En relación con la fractura del cuerpo vertebral de L3, sufre dolor lumbar continuo que se exacerba a la hiperextensión y a la bipedestación mantenida, asociada a la fractura de L3, lo cual le genera limitación a la movilidad, en especial, a la flexo-extensión. Como consecuencia de la fractura del 40 metatarsiano y de la 30 cuña del pie derecho presenta una metatarsalgia asociada a procesos de bipedestación prolongada, condicionando severamente actividades que requieren tal postura: planchado, labores de almacenaje, etc. Balance Muscular: Globalmente a 5. A nivel mental no se objetivan síntomas afectivos de severidad, si bien padece un Síndrome ansioso- depresivo por el que tiene pautada medicación: Fluoxetina. Lorazepam. Sinvastatina. Toma medicación analgésica para dolor de intensidad moderada a intensa: Lyrica, PazitaL Dichos padecimientos incapacitan de manera permanente a Dña. Rosaura para el desempeño de su profesión habitual como operaria en fábrica de confección, de modo que tiene derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 413,06 e, incrementada en un 20% atendida la edad de la actora y su falta de preparación general o especializada que permite presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'.

No aceptamos la revisión propuesta, porque se fundamenta - básicamente- en pericial médica practicada a su instancia por facultativo particular; base insuficiente para tales fines modificativos en trámite de recurso, pese al respeto que nos merece todo criterio profesional, pues no ostenta singular cualificación que evidencie error alguno de valoración por parte del Magistrado al seguir el diagnóstico del Informe Médico de Síntesis. A la vista de la prueba que el recurso invoca no es factible sostener que el Juzgador hubiese desatendido las reglas de la sana crítica a las que necesariamente ha de someterse en la apreciación de la prueba ( arts. 348 LEC y 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), en ejercicio facultad que le es atribuida en forma exclusiva por el legislador, hasta el punto de que la doctrina de los Tribunales afirme con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia, criterio que mantiene este Tribunal en sentencias entre otras de 5-5-2005 R.4288-04.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 136 y 137.3 y 4 LGSS .

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque, el relato fáctico de los hechos probados en el apartado de las dolencias es el siguiente: ANTECEDENTES: síndrome depresivo a tratamiento desde hace años, S. vertiginoso Gastritis. En marzo de 2008 tratamiento por dolor crónico postraumático. Hombro derecho compatible con capsulitis retráctil y síndrome subacromial con buena evolución tras tratamientos En julio de 2008 apendicetomía. Accidente de coche el 7 de julio de 2013 con resultado de múltiples fracturas: Fractura de C2 base de odontoides, tipo II C4, C5 y apófisis transversa de C7. Fractura de clavícula derecha. Fractura de primera costilla derecha. Fractura cuerpo vertebral L-3. Fractura de 3a cuña y 4° metatarsiano de pie derecho. Arrancamiento óseo a nivel de la inserción del L Colateral cubital del pulgar de la mano derecha. Todas tratadas de modo conservador y con rehabilitación hasta febrero de 2014. Fue a última revisión con NCG el 19 de febrero de 2014 TAC cervical: Se evidencia únicamente una fina imagen lineal radiotransparente en la porción central del cuerpo vertebral de C2, que se extiende al borde posterior del mismo, sin evidencia de desplazamiento del muro posterior y con altura de cuerpos vertebrales conservada. Buena evolución de fractura. En el servicio de neurocirugía tiene revisión el 8 de octubre de 2014 con TAC y RMIN. Vista en mayo de 2013 en ORL que informan tras Audiometría: Leve hipoacusia derecha. El dolor es sobre todo a nivel cervical con molestias en hombro derecho, que ya estaba afectado antes del accidente, también relata dolor a nivel lumbar y dedos de los pies. Exploración: se descalza a expensas de flexión lumbar desde la silla, realiza transferencias sin limitación, deambulación autónoma sin déficits, realiza talón puntillas competentes DDS 10 cm. Maniobras de elongación radicular: Lassegue y Bragard negativos bilateralmente. Dorsiflexion 10 dedo conservada ambos pies. Caderas libres. Rodillas secas y estables. ROTS presentes y simétricos, No contracturas lumbares antialgicas Balance Articular cervical: Limitación dolorosa todos los arcos de movilidad cervical Hombro Derecho movilidad similar al contra lateral. Activa Flex 120 Abd 100 pasiva completa. Toca nuca sin dificultad. 10 dedo mano derecha funcional Realiza oposición 50 dedo, y pinza competente Balance Muscular: Globalmente a 5. A nivel mental no se objetivan sintomas afectivos e severidad. Fluoxetina. lorazepam. Sinvastatina. No toma medicación analgésica salvo paracetamol esporadico.

La situación del trabajador consiste en una limitación de la movilidad cervical que pese al dolor no representa gravedad, ya que como mantiene la sentencia recurrida no toma analgésicos, y dicha situación, puesta en relación con las tareas propias de una operaria de confección no es suficiente como para determinar la existencia del grado de invalidez permanente que se solicita, ya que su trascendencia funcional es limitada, al no ser exigente de esfuerzos físicos importantes; y por lo mismo no tienen entidad suficiente para la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual que demanda en primer lugar, por no provocar el menoscabo funcional determinante de la ineptitud para el desempeño de sus tareas habituales ( artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social ) dado el carácter leve de sus dolencias, y porque, insistimos, los actos propios de su ámbito productivo son poco exigentes de importantes esfuerzos.

Y tampoco los padecimientos antedichos constituyen una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual que subsidiariamente se demanda ( art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social ) puesto que este artículo la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l .987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229 ], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820 ], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l .980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero , 9 de abril , 11 de junio , y 20 de septiembre de 1996 , y 28 de enero de 1997 (AS 199717).

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por ROBERTO CONS LAMAS frente a la sentencia de fecha 12-11-2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , que confirmamos íntegramente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.