Sentencia SOCIAL Nº 1584/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1458/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1458/2017
NIG PV 48.04.4-16/009447
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0009447
SENTENCIA Nº: 1584/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por LA FRATERNIDAD-MUPRESPA y MUTUALIA contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de abril de 2017 , dictada
en proceso sobre (AEL), y entablado por los citados recurrentes frente a INSS, TGSS, Carlos José y
WARTSILA IBERICA SA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Carlos José , nacido el NUM000 -1955, ha prestado servicios para WARTSILA IBERICA SA. FRATERNIDAD MUPRESPA asume las CCPP desde el 1- 11-1997. Sus categorías han sido la de montador de vehículos y posteriormente la de jefe de taller.

Segundo: Padeció AT en 1989, con diagnóstico de fractura en tobillo izdo, siendo compensado con baremos por LPNI (110 y 102), que hubo de asumir MUTUALIA.

Tercero: El JS nº 2 de esta plaza reconoce el 22-7-1999 al trabajador IPP sobre este balance: Tobillo izdo: - -Articulación TPA extensión 20º/140º, flexión 10º/25º - -Articulación SA limitada en un 50%.

RX material de osteosíntesis (5 tornillos), Irregularidades en las superficies superiores y laterales del astrágalo en relación con el pilón tibial inferior y maléolos interno y externo. Práctica desaparición de interlínea articular tibioperoneo astragalina con osteofitos.

Engrosamiento 1,5 cm.

Atrofia pierna izquierda menos 2 cm.

Marcha con claudicación, imposible la marcha de talones, de puntas normal. Realiza cuclillas pero con apoyo de los dedos de los pies refiriendo dolor.

Cuarto: Se insta nueva revisión de IP en septiembre de 2013, que culmina con resolución que reconoce IPT, la cual será revocada por la jurisdicción ( STSJ de 21-4-2015 ) considerando estas secuelas: 'Fractura antigua de tobillo izdo en 1989 que requirió colocación con 5 tornillos. Actualmente artrosis secundaria severa, persiste material de osteosíntesis. [¿] Algia en tobillo que está engrosado con BA limitado más del 50%.' Quinto: Promovido expediente de IP, el EVI concluye (14-9-2016) - -Estados de ansiedad.

- -Tobillo izdo: avanzada artrosis tibio-peronea. Artrosis peroneo astragalina. Discreto pinzamiento art.

subastragalina post - -Rotura cuerno post del menisco interno rodilla derecha.

Señalando como limitaciones: - -Dolor en tobillo izq. y rodilla derecha jefe taller.

Sexto: El IVM indica: Franca cojera, dolor al apoyo: en los últimos años ha hecho una artrosis severa.

Pendiente de IQ. Mientras sintomático, para dolor.

El informe recoge TAC de 20-10-2015.

'Fusión entre tibia y peroné en su tercio distal y a nivel de sindesmosis tibio peronéa. Avanzada artrosis tibio peronea con subluxación post. del componente tibial, avanzada osteofitosis marginal (principalmente en el margen anterior) y múltiples quistes subcondrales. Artrosis peroneo-astragalina. En relación con el borde inferior de este espacio articular se aprecian dos imágenes osiculares, planteando la posibilidad de osículos accesorios. Discreto pinzamiento art. subastragalina post.' Se incida en la EF: 'mínimas molestias de la subastragalina post., apenas movilidad de la art. T-P-A y muy dolorosa.' Séptimo: Recae Resolución el 28-9-2016 que reconoce al trabajador IPT cualificada derivada de AT remitiendo la responsabilidad a MUTUALIA (28,55%) y LA FRATERNIDAD MUPRESPA (71,45%).

Octavo: Se realizó IQ (SPS) el 17-10-2016 que supone la artrodesis del tobillo izquierdo del actor, se pauta: ' Férula posterior y agujas Kirschner durante 2-3 semanas, después yeso completo un mes, y posteriormente deambulación progresiva asistida con cam Walker'.

Se remite a posteriores controles.

Noveno: En el control de febrero de 2017 se indica: 'Casi 4 meses.

Camina con Walker y muletas, pero al cargar siente molestia: EF dolor con la carga en tibioastragalina, leve varo clínico.

RX con buena evolución, pero se ve leve diastasis anterior de sarcófago y astrágalo'.

Se fija como plan la deambulación y carga con Walker y muletas hasta nueva orden. Se pide TAC.

Décimo: Tras l IQ el balance del tobillo es: TPA: Arco de flexo extensión 5/65 contralateral. Existe un mínimo movimiento de flexoextensión.

SA: Inversión y eversión nulas.

TAC de 20-2-2017 revela: '¿presencia de un injerto tibioastragalino fijado con dos tornillos anteriores¿ sin objetivarse claros puentes óseos de unión con el hueso huésped en la actualidad' [¿] 'numerosos fragmentos óseos interpuestos en el espacio articular tibioastragalino, cuyas superficies articulares se muestran irregulares y anfractuosas¿.destacando dos más grandes en la vertiente anterior ocupando defecto en la cúpula astragalina, sin identificarse signos de consolidación en la actualidad'.

Undécimo: Se elevan RAP por parte de ambas mutuas, que concluyeron con resolución denegatoria de 1-12-2016.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por LA FRATERNIDAD MUPRESPA y MUTUALIA frente a INSS, TGSS en los que fueron parte D. Carlos José y WARTSILA IBERICA SA, absuelvo a las partes demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de las entidades colaboradoras demandantes que peticionan la revocación del reconocimiento administrativo, en revisión de grado, de la incapacidad permanente total reconocida en septiembre de 2016 por el INSS en reparto de responsabilidades para con las entidades colaboradoras, en relación con el trabajador, aquí demandado, nacido el NUM000 de 1955, con categoría profesional de jefe de taller y evolución de dolencias y estudio judicial que se infiere de nuestro recurso 647/2015 de este mismo ponente, en unas limitaciones que originalmente se correspondían con la extremidad inferior izquierda en claudicación y limitaciones que se reflejan en aquellas resoluciones administrativas y judiciales discutidas.

Ahora, el juzgador de instancia, advierte de que existe una evolución y limitación añadida no solo en el tobillo izquierdo sino también de forma menor en la rodilla derecha, con unos arcos de movilidad y unas pautas de deambulación que precisa con muletas, caminando con Walker, con molestia e intervención quirúrgica posterior en octubre de 2016, que hace presentar un balance sustancial diferenciado al recogido en el estudio judicial del año 2015, para con el desplazamiento que dificulta y hace incompatible su profesión con componente de supervisión y control.

Disconformes con tal resolución de instancia plantean recurso de suplicación ambas entidades colaboradoras, siendo que Fraternidad-Muprespa propone dos motivos de revisión fáctica y un último jurídico según los párrafos b y c del art. 193 de la LRJS , para finalmente Mutualia proponer un único motivo jurídico al amparo del párrafo c del artículo y texto citados.

Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por el trabajador y su empresaria, no por el INSS.

Abordaremos conjuntamente el estudio de ambos recursos de suplicación y sus impugnaciones.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad colaboradora Fraternidad- Muprespa recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto en el que se constate el devenir judicial respecto de nuestra sentencia de 21 de abril de 2015, rec. 647/15 para con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao autos 246/14, reflejando su fundamento de derecho tercero, y finalmente advirtiendo de unas imágenes artrósicas ya evolucionadas en su comentario añadido, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto esta Sala ya conoce sus antecedentes judiciales y la valoración interesada que se hacen de dichas resoluciones no permite alterar el criterio jurídico y judicial que puede realizar la Sala de lo Social con su carácter más objetivo y sin que sean necesarios realizar ningún tipo de corrección técnica o visualización de los antecedentes judiciales ya conocidos por todas las partes.

Con todo, vamos a aceptar, tan solo parcialmente, la revisión fáctica que propone incorporar como inclusión de nuevo hecho declarado probado, en el sentido de no haber acudido el trabajador a los reconocimientos médicos peticionados por ambas mutuas en las fechas y precisiones de sus informes, sin perjuicio de que su transcendencia no sea directa en este procedimiento de valoración de incapacidad permanente, por cuanto ya observamos el informe, análisis y estudio, de la resolución administrativa del INSS y la propuesta del EVI, pero al objeto única y sencillamente de la constatación de una realidad que pueda ser causa de valoración en la información pericial y médica.

Por lo mencionado estimamos parcialmente la revisión fáctica en el sentido único de advertir que el trabajador no acudió a los reconocimientos médicos propuestos por las entidades colaboradoras a los efectos jurídicos oportunos, rechazando por ello la revisión fáctica principal.



TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como el supuesto de autos ambas entidades colaboradoras recurrentes denuncian la infracción del art. 194.1 b) de la Ley General de Seguridad Social RD Legislativo 8/2015 entendiendo que las lesiones que derivan de aquel accidente de trabajo primigenio de 1989 y la evolución habida entre el 2013 y 2015, y ahora 2016, es nula, y que por lo tanto estamos única y exclusivamente ante el grado subsidiario de incapacidad permanente parcial, y no el de total que ya revocó esta Sala en el año 2015, y que debe ser el oportuno, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional relacionada con las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7- 85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de jefe de taller en labores que se especifica, referidas a la exigencia de un componente técnico de supervisión y control con exigencia de deambulaciones, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador deben ser determinantes de reconocimiento de grado que ha efectuado tanto la Administración de la Seguridad Social como la instancia.

Piénsese que si bien es cierto que nuestra resolución del año 2015 St TSJPV 21 de abril 2015 rec. 647/15 expresó unas limitaciones en la extremidad inferior izquierda que deberían ser encuadrables en el grado de parcialidad, por cuanto si bien la limitación era superior al 50% en imágenes artrósicas evolucionadas no había un impedimento de la deambulación y si una información testifical de detective en relación a un corte físico exigente, no lo es menos que ahora ya se cuida el juzgador de instancia de advertir la realidad y convicción de una información médica expresada en la actualidad, en referencia a la evolución habida en septiembre y octubre de 2016, donde no solo la extremidad inferior izquierda agravada sino la aparición de alguna dolencia de la rodilla derecha provocan que el conjunto de las limitaciones para la deambulación y carga, al utilizar muletas y con Walker, suponen que las pruebas objetivas (TAC) nos muestren un balance articular y de deambulación diferente al ya referenciado en el año 2015, que causa una reducción de movimientos que vienen añadidos por la intervención quirúrgica y suponen al criterio más objetivo del juzgador de instancia una imposibilidad para con el beneficiario de la exigencia deambulatoria de traslado evidente en la capacidad de movimiento para la supervisión y el control del componente técnico y otros en la jefatura del taller.

Es este el criterio que debe confirmar esta resolución de suplicación, por cuanto no existe revisión fáctica especifica que delimite o contraríe la evolución, agravación y diferencia sustancial, para con la deambulación y balance articular del trabajador, siendo que si existen grandes limitaciones en la deambulación y se funciona con muletas y Walker, el encuadramiento que refleja el juzgador de instancia deviene ahora oportuno y a confirmar.

Por todo lo mencionado procede la integra desestimación de ambos recursos de las entidades colaboradoras por cuanto no existe la infracción jurídica denunciada del art. 194 1.b) de la LGSS

CUARTO. ¿ Como quiera que las entidades colaboradoras no gozan del beneficio de justicia gratuita y ven desestimados sus recursos de súplicación en atención al art. 235 de la LRJS habrá condena en costas y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que se desestiman ambos recursos presentados por LA FRATERNIDAD-MUPRESPA y MUTUALIA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 6-4-17 , en los autos nº 953/16, confirmando la resolución de instancia.

Se condenan en costas a las entidades colaboradoras recurrentes que deberán hacer frente ambas a los honorarios de los letrados impugnantes en cuantía de 200 euros para cada uno y con abono de cada entidad colaboradora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1458-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1458-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.