Sentencia SOCIAL Nº 1584/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1267/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01584/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0005469

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001267 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000926 /2021

Sobre: CESION ILEGAL

RECURRENTE/S D/ña Miguel Ángel

ABOGADO/A:PATRICIA CARPINTERO SAINZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSORCIO PARA EL ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., S.M.E., M.P. , EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A.,S.M.E., M.P.

ABOGADO/A:OSCAR ALMANZA ALVAREZ, RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ , RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sentencia nº 1584/22

En OVIEDO, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1267/2022, formalizado por la Letrada Doña Patricia Carpintero Sainz, en nombre y representación de DON Miguel Ángel, contra la sentencia número 187/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 926/2021, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a CONSORCIO PARA EL ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (CADASA), TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Miguel Ángel presentó demanda contra CONSORCIO PARA EL ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (CADASA), TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 187/2022, de fecha veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.-El demandante D. Miguel Ángel presta servicios para la empresa TRAGSATEC desde el 03-07-06 como Auxiliar Administrativo, desde agosto de 2007 como Operador de Ordenador, y posteriormente desde noviembre de 2021 como Ingeniero Técnico Informático, habiendo percibido en el año 2021 una retribución total de 24.721,28 €, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.

SEGUNDO.-El Grupo TRAGSA, de capital social íntegramente público, está integrado por las sociedades mercantiles TRAGSA y TRAGSATEC. Forma parte de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y del Sector Público Institucional, teniendo la condición de poder adjudicador y medio propio personificado de las Administraciones Públicas que participan en su accionariado.

El CONSORCIO PARA EL ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (en adelante CADASA), es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, adscrita a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias; fue constituida en el año 1967 por parte del Principado de Asturias, 36 Ayuntamientos y la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, teniendo como objeto contribuir a la solución de las necesidades de abastecimiento de agua y saneamiento en el territorio de esta Comunidad Autónoma; cuenta con personal propio (29 personas), contratando con otras empresas la gestión de diversos Servicios, tales como el de Telemática que afecta al servicio de abastecimiento, saneamiento y administración general, a través de empresas públicas como TRAGSA y SERPA.

CADASA tiene convenio colectivo propio.

TERCERO.-El 11-08-08, el CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (en adelante CADASA), acordó 'encomendar, con efectos de 01 de septiembre de 2008, la prestación del servicio de vigilancia y conservación básica de las instalaciones electrificadas de abastecimiento así como el mantenimiento y explotación de los sistemas informáticos y de telecomunicación de servicios generales, con un plazo de ejecución de un año, a la empresa de Transformación Agraria (TRAGSA) ...'; asimismo se designó a D. Erasmo como responsable del citado servicio.

El 01-02-09 se amplió la encomienda al 'apoyo a la Dirección para la implantación de un sistema de gestión de activos industriales (SGMA) asistido por ordenador (GMAO) por el plazo de un año.

Para la prestación del servicio, la adjudicataria debía poner a disposición el siguiente personal:

* 1 Técnico de Grado Medio (Ingeniero Técnico Industrial preferentemente), a 2/3 de jornada, para los trabajos de coordinación y gestión del servicio.

* 1 Oficial de primera con formación FPII o equivalente en la rama eléctrica (preferentemente especialidad electrónica) a jornada completa. Dispondrá de conocimientos en: lectura e interpretación de esquemas eléctricos y programas de PLC, electricidad básica, máquinas eléctricas (motores, trafos, generadores), edición de códigos de programa de autómatas, conceptos básicos de reguladores y de instrumentación, visión práctica de las telecomunicaciones y mecánica básica.

* 1 Técnico auxiliar con formación FPI o equivalente a jornada completa. Preferiblemente con perfil electro-mecánico.

* 1 Técnico de Sistemas con experiencia en el análisis, desarrollo, explotación y mantenimiento de entorno informático Navisión, a jornada completa del Consorcio (lunes a viernes de 8:00 a 15:00 h).

* 1 Técnico de Sistemas con amplios conocimientos en redes y sistemas informáticos y de telecomunicación, a jornada completa del Consorcio (lunes a viernes de 8:00 a 15:00 h).

Nota.-La jornada del personal adscrito al equipo de Abastecimiento será distribuida según necesidades del servicio a discreción del Consorcio. Lógicamente, siempre con criterios razonables, dentro de la legalidad y en horas diurnas.

c) Organización básica del servicio

Se organizarán dos equipos de trabajo:

* Equipo de abastecimiento.- ...

* Equipo para informática.-Compuesto por los dos técnicos de sistemas que, preferentemente, estarán en las Oficinas Centrales del Consorcio, en Oviedo, aunque, de acuerdo con las funciones encomendadas, deban de realizar desplazamientos puntuales a otras instalaciones de la Entidad.

Ambos equipos dependerán funcionalmente de la figura del Coordinador, aunque en determinadas circunstancias y para mejorar la respuesta/seguridad de servicio, puedan recibir instrucciones de algún responsable del Consorcio.

En abril de 2010 se acordó encomendar a TRAGSA el servicio de 'Contrato mixto, ejecución y desarrollo MTO en Servicio de Telemática, con una duración inicial de 1 año, con prórrogas posteriores.

En el año 2012 el demandante se incorporó al citado Servicio, y el 14-03-13, TRAGSA comunicó a CADASA el nombramiento del Coordinador del Centro, el Responsable Técnico de la Plataforma GMAO, el Responsable Técnico en prevención de riesgos laborales, y el Responsable Técnico de mantenimiento y explotación de sistemas informáticos, recayendo este último en la persona del demandante; y en el año 2015 se le nombró Responsable técnico de las tecnologías de la información y la comunicación TIC, como técnico adscrito a la Delegación de Tragsatec en Asturias, dependiendo de él el Responsable técnico de sistemas industriales de control SIC, y el Responsable técnico de recursos para la gestión informática de la empresa y del sistema de adquisición y tratamiento de datos de explotación (ERP-SATDE).

En el año 2013 se le comunicaron al demandante las instrucciones de trabajo para la prestación del Servicio, que incluían las siguientes:

- Mantenimiento y desarrollo de sistemas informáticos del Consorcio de Aguas de Asturias.

- Dar soporte a los usuarios de la red del Consorcio de Aguas de Asturias.

- Mantener al día los sistemas así como estudiar nuevos desarrollos.

- Mantener al día la documentación de todos los sistemas del Consorcio.

- Elaboración de informes y estudios para el Servicio de Telemática del Consorcio de Aguas de Asturias relacionados con los sistemas informáticos.

Cualquier función adicional o indicación adicional o aclaración de las instrucciones, solo podría ser realizada por indicación expresa del Coordinador del Servicio de TRAGSA, que era D. Gines, que sería el interlocutor ante la Administración; quedaba igualmente expresamente prohibida la utilización de medios de CADASA para las comunicaciones internas de TRAGSA.

Asimismo, como responsable técnico de las plataformas informáticas, debía mantener las reuniones y comunicaciones con los técnicos de CADSA y otros técnicos de las distintas plantas depuradoras incluidas en la plataforma para alcanzar los objetivos del pliego, las que podían hacerse tanto a nivel personal, como telefónicas o por correo electrónico; el calendario laboral sería el de TRAGSATEC, aunque adaptando el horario en la medida de lo posible al horario del Consorcio.

El 27-12-16 se acordó por CADASA 'aprobar, con efectos de 1 de enero de 2017, la encomienda a la sociedad TRAGSA, de la prestación del Servicio de explotación y desarrollo de plataformas, informática e instalaciones'.

El 27-12-17 se acordó 'aprobar, con efectos de 1 de enero de 2018, la encomienda a la sociedad TRAGSA, de la prestación del Servicio de explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestión (2018-2019)'.

Tras ser objeto de sucesivas prórrogas y modificaciones, el 26- 11-19 se acordó por CADASA 'encomendar a la empresa pública TRAGSA, en su consideración de medio propio de este Consorcio, la prestación del servicio de mantenimiento, explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestión (2020-2023), con un plazo de ejecución de un año, y una posible prórroga de 1 año y con efectos de 01 de enero de 2020'.

El 15-01-21, se acordó 'encomendar a la empresa pública TRAGSA, en su consideración de medio propio de este Consorcio, la prestación del servicio de mantenimiento, desarrollo y explotación de plataformas integrales de gestión (2021- 2024), con un plazo de ejecución de cuatro años y efectos de 01 de enero de 2021'; se designó, como Responsable técnico del área TIC al demandante, como técnico adscrito a la Delegación de TRAGSA Asturias, además de otros cuatro técnicos de TRAGSA como responsables de otras áreas, y dos técnicos de la empresa LIDER IT para otras dos áreas.

Los trabajos a desarrollar eran los siguientes:

- Administración de los sistemas operativos y soporte a los diferentes usuarios con el fin de garantizar el correcto funcionamiento de las comunicaciones.

- Configuración de Hardware y el Software de acuerdo con las necesidades y requerimientos del Consorcio de Aguas de Asturias.

- Organización y Administración de la utilización de los recursos del sistema, garantizando su disponibilidad a los usuarios.

- Análisis de las prestaciones del sistema con el fin de aportar mejoras en su explotación y mantenimiento.

- Determinación de la tipología de la red local más adecuada de acuerdo con las necesidades de los distintos usuarios, espacios y ubicación.

- Gestión y supervisión de las instalaciones de cableado y unidades de conexión.

- Integración de servidores y puestos de trabajo en la red para compartir la información y periféricos atendiendo a las demandas de los usuarios.

- Administración de los recursos de red, gestionando y supervisando la conexión a los servicios de comunicación de datos.

En el apartado 'medios humanos y materiales', se especificaba que TRAGSATEC pondrá a disposición de la encomienda los medios humanos, informáticos y materiales suficientes para desarrollar correctamente el Servicio solicitado por el Consorcio de Aguas de Asturias a TRAGSA dentro de su encomienda; especialmente debía aportar un técnico de sistemas senior a dedicación completa en oficinas del cliente, con experiencia demostrable en la gestión de sistemas informáticos de al menos dos años, manteniendo preferentemente en el Servicio a la persona que lo venía realizando desde el año 2013 al conocer en profundidad las instalaciones y redes informáticas del Consorcio y su sistema de trabajo.

CUARTO.-En diversos correos electrónicos remitidos desde el año 2012, se recuerda al personal de TRAGSA que todas las comunicaciones con CADASA deben realizarse a través de los responsables de la empresa que están designados para ello; y paralelamente, en el año 2012 el Jefe del Servicio de Telemática de CADASA remitió a personal de la misma un correo recordando quiénes eran los responsables de las correspondientes áreas de TRAGSA con los que debían comunicarse para solventar cualquier consulta, requerimiento de colaboración, solicitud de reunión o para el tratamiento de cuestiones técnicas y/o administrativas relacionadas con la encomienda; y toda actuación que pudiese generar un coste adicional o que estuviese fuera de la encomienda debería ser escalada previamente al jefe de Servicio; en el año 2013 el responsable de TRAGSA envió un correo al personal recordando que los comunicados a CADASA debían hacerse a través suyo y no directamente.

El demandante dispone de una autorización de CADASA para acceder a las instalaciones del Consorcio mientras duren las actuaciones contratadas.

Por parte del Jefe de Servicio de Telemática de CADASA, se informó en febrero de 2022, de que no se había dado instrucción alguna para crear direcciones de personal de TRAGSA en el dominio del Consorcio; cuando el demandante se comunicaba por correo con personal del Consorcio, siempre utilizaba el dominio de TRAGSA y no el de CADASA.

Los cursos de formación, los equipos de protección y los reconocimientos médicos del actor eran gestionados y abonados por TRAGSA, la que igualmente le concedía las vacaciones y permisos; asimismo se le facilitó teléfono móvil y una Tablet.

En los registros de jornada de los trabajadores de CADASA no aparece el demandante.

El actor disponía las las claves de acceso al sistema informático, siendo de hecho el Administrador del mismo, pudiendo hacer las actualizaciones, revisiones, modificaciones, reparaciones, o instalaciones del software que fuese necesario para el correcto funcionamiento del sistema, a cuyo fin los trabajadores del Consorcio le comunicaban las averías, incidencias o necesidades que tuviesen a fin de que el actor las solventase, realizando igualmente todo lo referido a la preparación e instalación de equipos para la celebración de actos en los que se fuesen a utilizar soportes informáticos o audiovisuales.

CADASA no realizaba ningún tipo de control sobre la actividad del demandante, ni le dirigía órdenes o instrucciones acerca de cómo y cuándo realizar su trabajo, más que las solicitudes referidas anteriormente en cuanto a las necesidades que pudiesen presentarse sobre actualización o variación de datos, necesidades que se fuesen presentando, o resolución de incidencias; tampoco CADASA controlaba su horario, ni le concedía vacaciones ni permisos, ni sustituía al demandante con su propio personal caso de ausencias; el demandante creó la dirección de correo electrónico a su nombre DIRECCION000, la que no consta que la haya utilizado en ningún momento en las comunicaciones realizadas ni con el personal de TRAGSA ni con el de CADASA, en las que siempre aparecía la dirección de TRAGSA.

QUINTO.-Como personal laboral de CADASA, el actor estaría incluido a nivel retributivo en el Grupo I apartado 3º de su Convenio Colectivo.

SEXTO.-Por la parte actora se interpuso Acto Conciliación contra las empresas codemandadas, el que se celebró con la asistencia de todas las partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellas por lo que finalizó Sin Avenencia.

SEPTIMO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Miguel Ángel contra las empresas TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. y el CONSORCIO PARA EL ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (CADASA) en materia (TRAGSATEC), TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRAGSA) de cesión ilegal, debo absolver y absuelvo a las demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Miguel Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de mayo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La representación letrada del trabajador demandante recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, que desestima la demandada por él promovida frente a las empresas CONSORCIO PARA EL ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (CADASA), TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A, S.M.E.,M.PA (TRAGSATEC) y EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A.,S.M.E., M.P. (TRAGSA), y en la que se pretendía la declaración de que el demandante había sido objeto de una cesión ilegal de trabajadores, reconociendo su derecho a incorporarse como trabajador fijo a la plantilla de CADASA con efectos a partir del 1 de diciembre de 2012, con condena de las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

En el escrito de interposición del recurso se articulan un total de dieciséis motivos de suplicación, estando destinados los quince primeros (existiendo dos con la misma enumeración de décimo cuarto) a la revisión de hechos probados y planteados los mismos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y estando encaminado el último motivo a la revisión del derecho aplicado, el cual se plantea con encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el suplico del recurso pide que se declare la existencia de cesión ilegal con condena a la empresa CADASA a admitir al trabajador con la condición laboral de trabajador indefinido fijo, o subsidiariamente con la de indefinido no fijo.

El recurso de suplicación ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa Cadasa, y por la de las empresas Tragsatec y Tragsa, que solicitan todas ellas la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO:Son quince los motivos que por la parte recurrente se formulan al objeto de revisar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia. La decisión sobre tales revisiones fácticas pedidas exige recordar que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, no siendo el recurso de suplicación un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria (que lo difiere del recurso ordinario de apelación) excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Ha de señalarse también como de este artículo 193 b) y del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado. Ha de ofrecerse el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, de tal modo que quien invoque el motivo tiene que precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, no siendo suficiente que la parte se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

TERCERO:Partiendo de estas premisas, han de analizarse y resolverse sobre cada una de las quince revisiones fácticas que son propuestas en el recurso de la siguiente manera:

1- En el motivo primero se solicita la modificación de parte del hecho primero. Se manifiesta que la parte no está de acuerdo en la fecha en la que según la sentencia empieza a trabajar como ingeniero técnico informático, que según la sentencia es noviembre de 2021, toda vez que según el documento 6 del expediente judicial, sentencia de 20 de febrero de 2018 de la Audiencia Nacional ya se reconoce la categoría de ingeniero técnico informático, si bien es cierto que la fecha en la que la empresa Tragsa ejecuta la sentencia y empieza reconocer la categoría y a pagar conforme a la misma es noviembre de 2021.

Su rechazo resulta obligado pues no se precisa que modificación es la que se pretende, y si fuera la sustitución de una parte del hecho probado por otro texto alternativo, debería entonces ser ofrecido en su redacción literal, no bastando con que se manifieste la discrepancia. Ha de señalarse que las exigencias que para la viabilidad de los motivos de revisión fáctica se precisan, han de cumplirse por la parte recurrente necesariamente y en todo caso en el escrito de formalización del recurso, no resultando posible en trámite posterior al mismo, la subsanación de los posibles defectos que en la formalización del recurso se hubieran cometido, como ocurre en el presente caso en el que por la parte recurrente cuando se le da traslado de los respectivos escritos de impugnación del recurso de las demandadas para alegaciones, viene a realizar lo que son subsanaciones.

A ello cabe añadir por un lado que tampoco se indica por el recurrente la influencia o relevancia que para la modificación del fallo tendría su petición, y por otro lado tampoco la prueba documental a la que se hace referencia en el motivo, documento 6 del expediente judicial se corresponde con una sentencia de la Audiencia Nacional que refiere el recurrente, sino con una sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2020.

2- En el motivo segundo se dice pretender la modificación de parte del hecho probado tercero, en concreto del párrafo que dice: 'en el año 2015 se le nombró Responsable técnico de las tecnologías de la información y la comunicación TIC, como técnico adscrito a la Delegación de Tragsatec en Asturias, dependiendo de él el Responsable técnico de sistemas industriales de control SIC, y el Responsable técnico de recursos para la gestión informática de la empresa y del sistema de adquisición y tratamiento de datos de explotación (ERP-SATDE).'

En el mismo la parte recurrente manifiesta que si bien es cierto que, en el año 2015, se nombra al demandante como responsable técnico de las tecnologías de la información y comunicación TIC, no se hace mención a que este hecho coincide con la obtención de título de Ingeniero Técnico Informático por parte del demandante, tal y como se acredita en el documento 9 del expediente judicial justo un año antes de dicho reconocimiento, y que este hecho es relevante toda vez que supone una prueba más de cómo CADASA es quien solicita el ascenso del actor a TRAGSA solicitando un perfil que se ajusta exactamente a las características técnicas del demandante. Señala que CADASA es quien por razones de las necesidades técnicas del servicio decide la cualificación profesional de los integrantes del servicio, y que esta decisión será 'obligatoria' para TRAGSA, siendo los costes derivados de la modificación a cargo de CADASA, como se prueba en el encargo a TRAGSA (2021-2024) adjunto al expediente judicial como Documento 97, página 52 párrafo 6.

El motivo debe ser rechazado toda vez que no se indica el texto alternativo que haya de tener el párrafo cuya modificación pretende, siendo necesario que por quien postula la revisión se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, de tal modo que tiene que precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

3- En el motivo tercero se pretende la modificación de parte del hecho probado tercero, en concreto, señala la parte recurrente, del párrafo que dice: 'Cualquier función adicional o indicación adicional o aclaración de las instrucciones, solo podría ser realizada por indicación expresa del Coordinador del Servicio de TRAGSA, que era D. Gines, que sería el interlocutor ante la Administración; quedaba igualmente expresamente prohibida la utilización de medios de CADASA para las comunicaciones internas de TRAGSA.'

Manifiesta que el único medio de prueba que la parte demandada presenta para acreditar ese hecho es documento 159 del expediente judicial página 4, pero que este documento es del año 2013 y no se aporta por parte de los demandados prueba alguna de que ellos mismos hayan seguido ese procedimiento o ni tan siquiera lo hayan intentado, y que en todo el expediente judicial no consta ni una sola prueba en las que se dejen reflejadas órdenes ni comunicaciones de trabajo ni de D. Gines ni de otro personal de TRAGSA. Alega como sin embargo la parte recurrente a través de toda la prueba aportada durante el procedimiento sí ha acreditado que ese procedimiento no se seguía por ninguna de las partes demandadas, siendo la tónica habitual de la empresa la comunicación directa con el trabajador, haciendo referencia tras ello a los correos aportados de los documentos 16, 19, 22, 23, 24, 25, 46, 47, 48, 49 y 51 del expediente judicial, a la testifical de D. Carlos Antonio, y al documento 97 página 9, del expediente judicial (encargo a TRAGSA 2021-2024).

El motivo tiene que rechazarse puesto que la parte no señale con claridad y precisión lo que pretende respecto de dicho párrafo, si es su rectificación o supresión, faltando en todo caso la propuesta de una redacción alternativa para el mismo.

4- En el motivo cuarto se pretende de nuevo la modificación del hecho probado tercero, señalando al párrafo del mismo que comienza y finaliza diciendo 'Los trabajos a desarrollar eran los siguientes: ...... Administración de los recursos de red, gestionando y supervisando la conexión a los servicios de comunicación de datos'.

Se alega que tales funciones son erróneas, e indica que supone que el error del juzgador tiene su origen en lo recogido en el documento 130 página 5 apartado 3 del expediente judicial donde se señalan las funciones generales del encargo y no las específicas del demandante, como si se recogen en el encargo de CADASA a TRAGSA de 2021-2024, documento 97 página 29 apartado 1.6.4.1, el cual transcribe. Seguidamente a ello indica que en el encargo a TRAGSA (2021-2024), el cual se adjunta como documento 97 página 41 apartado 4.8.3.2 del expediente judicial, queda probado que las funciones de mantenimiento preventivo y correctivos de los sistemas, así como la asistencia a usuarios, formación a usuarios, administración y supervisión de sistemas, recae sobre el puesto específico de Servicio de asistencia técnica mantenimiento sistemas informáticos corporativos, y que es importante recalcar que tal y como se acredita en el documento anteriormente referenciado, es ese puesto (ocupado por D. Luis Enrique, tal y como se acredita en el documento 131) y no el del demandante (Responsable Técnico TIC) el que debe prestar INSITU sus servicios, y concluye señalando que el puesto que realiza entre otras tareas la atención de incidencias de usuarios requiere de una persona con titulación FP II siendo este puesto una categoría por debajo del demandante, que como ya se ha acreditado dejó de tener al ascender tras la obtención del correspondiente título universitario.

Vuelve la parte a incurrir en el mismo defecto de no precisar con claridad el alcance de la modificación que pretende respecto del párrafo del hecho probado tercero que transcribe, ni fija la redacción alternativa que habría de sustituirlo en su caso.

5- En el motivo quinto se pide la modificación del hecho probado cuarto, señalando al párrafo que dice: 'En diversos correos electrónicos remitidos desde el año 2012, se recuerda al personal de TRAGSA que todas las comunicaciones con CADASA deben realizarse a través de los responsables de la empresa que están designados para ello; y paralelamente, en el año 2012 el Jefe del Servicio de Telemática de CADASA remitió a personal de la misma un correo recordando quiénes eran los responsables de las correspondientes áreas de TRAGSA con los que debían comunicarse para solventar cualquier consulta, requerimiento de colaboración, solicitud de reunión o para el tratamiento de cuestiones técnicas y/o administrativas relacionadas con la encomienda; y toda actuación que pudiese generar un coste adicional o que estuviese fuera de la encomienda debería ser escalada previamente al jefe de Servicio; en el año 2013 el responsable de TRAGSA envió un correo al personal recordando que los comunicados a CADASA debían hacerse a través suyo y no directamente.'

Tras ello la parte recurrente manifiesta que la revisión va respaldada en documentos y pericias obrantes en los autos que evidencian, dice, el error del juzgador, y bajo dos apartados distintos que rubrica como documental 110 folio 1 y documental 111 folio 2, pasa a realizar diversas alegaciones discrepando de lo señalado en la sentencia.

La parte recurrente no viene a precisar con claridad la modificación que pretende respecto del párrafo del hecho probado cuarto que transcribe, ni la redacción alternativa que habría de sustituirlo, y ello impide que su pretensión modificadora pueda tener viabilidad.

6- En el motivo sexto pide de nuevo la modificación del hecho probado cuarto, haciendo referencia al párrafo del mismo que dice: 'Por parte del Jefe de Servicio de Telemática de CADASA, se informó en febrero de 2022, de que no se había dado instrucción alguna para crear direcciones de personal de TRAGSA en el dominio del Consorcio;'.

Manifiesta que entiende que para tal hecho el juez se basa en el documento 115 del expediente judicial donde en el folio 9 de dicho documento, a fecha de 28 de febrero de 2022 se indica por parte de Erasmo, Jefe del Servicio de Telemática de CADASA, que no consta orden directa para la creación de la dirección de correo de CADASA del demandante, y señala que esta afirmación entra en contradicción con el correo que él mismo mandó en año 2012 aclarando el procedimiento a seguir respecto a la colaboración con TRAGSA y que consta en el expediente judicial como 110, donde en el punto cuarto de su correo, reconoce expresamente que los trabajadores de TRAGSA pueden emplear excepcionalmente correos del dominio CADASA, lo mismo ocurre en el año 2013, en el que en el correo que consta como documento 111 del expediente judicial al coordinador de TRAGSA, vuelve a reconocer la existencia y uso de los correos con dominio CADASA.

El motivo debe ser rechazado al no precisarse por la parte recurrente la modificación que pretende respecto de ese párrafo del hecho probado cuarto que transcribe, ni indicarse tampoco la redacción alternativa que habría de sustituirlo, siendo ello un presupuesto necesario e ineludible para que un motivo de revisión fáctica pueda prosperar.

7- En el motivo séptimo se pretende la modificación de parte del hecho probado cuarto, en concreto de la parte del mismo en el que se dice textualmente: 'El demandante se comunicaba por correo con personal del Consorcio, siempre utilizaba el dominio de TRAGSA y no el de CADASA.'

Tras hacer referencia a la diferencia entre la denominación del correo y el propio dominio de la cuenta de correo, realizando diversas manifestaciones al respecto, afirma la parte recurrente que se puede comprobar que la mayoría de los correos que se utilizan para la comunicación de CADASA con el demandante son del correo de CADASA y no del de TRAGSA. Señala que en los 26 documentos que aparecen en el expediente judicial relativos a las comunicaciones del trabajador con CADASA, figuran 61 correos, en los cuales en 49 se utiliza el correo de CADASA y en 12 el correo de TRAGSA, lo que evidencia que el uso del correo de TRAGSA para las comunicaciones con CADASA es puramente excepcional, y sostiene, tras hacer referencia la testifical de D. Carlos Antonio y a los documentos 15, 27, 21, 45 y 90, y también a los documentos 66, 19, 25, 119, 51, 40, 24, 131,118, que queda acreditado que el correo que se utilizaba de forma rutinaria era el de CADASA y no el de TRAGSA,

Este motivo ha de correr la misma suerte adversa que los anteriores ya que la parte recurrente de nuevo no concreta el alcance de la modificación que pretende, ni ofrece texto alternativo que haya de sustituir a la convicción fáctica expresada por el juzgador de instancia y que tilda de errónea.

8- En el motivo octavo se pide la modificación del hecho probado cuarto, en la parte del mismo que dice: 'Los cursos de formación, los equipos de protección y los reconocimientos médicos del actor eran gestionados y abonados por TRAGSA, la que igualmente le concedía las vacaciones y permisos; asimismo se le facilitó teléfono móvil y una Tablet.'

Se manifiesta que es CADASA quien requiere y sufraga a TRAGSA la formación concreta que debe recibir el trabajador, tal y como se acredita en el segundo punto del documento 154 del expediente judicial, lo que también queda reflejado en el documento 56 del expediente judicial, en el folio 1, en el documento 97 página 51, del expediente judicial, encargo a TRAGSA 2021-2022 (donde se reservan una partida alzada a justificar de 9000 € anuales para formación del personal) y documento 96 página 48 del expediente judicial, encargo a TRAGSA de 2020 (donde se reservan una partida alzada a justificar de 12000 € anuales para formación del personal). También se alega que además de la formación sufragada indirectamente por CADASA a TRAGSA, existen otras formaciones abonadas directamente por CADASA, habiendo tres cursos reflejados en el expediente judicial (documentos 43, 44 y 45) en los cuales nada tiene que ver TRAGSA. Igualmente se realiza en el motivo distintas alegaciones respecto a lo que la sentencia señala de que 'es TRAGSA quien concedía las vacaciones y permisos', y la parte que dice que 'TRAGSA suministro un teléfono móvil y una Tablet', remitiéndose a prueba testifical y a numerosa documental, para en base a la misma realizar diversas afirmaciones.

De nuevo omite la parte señalar y precisar claramente el alcance de la modificación que pretende respecto de ese párrafo, no ofreciendo tampoco texto alternativo que haya de sustituir en su caso a la convicción judicial en el expresada, a la que considera errónea e incompleta, y ello impide que pueda prosperar la petición modificadora contenida en el motivo.

9- En el motivo noveno se pide nuevamente la modificación de parte del hecho probado cuarto, en concreto de la parte del mismo que es el del siguiente tenor literal: 'el demandante creó la dirección de correo electrónico a su nombre alana@consorcioaa.com, la que no consta que la haya utilizado en ningún momento en las comunicaciones realizadas ni con el personal de TRAGSA ni con el de CADASA, en las que siempre aparecía la dirección de TRAGSA.'

Manifiesta que es técnicamente imposible que el demandante sin credenciales de acceso en el momento de comenzar su relación laboral con CADASA pudiera generar su propio correo electrónico, y que fue el anterior responsable de sistemas de CADASA quien en 2012, al inicio de la relación laboral de mi representado con CADASA, crea y suministra las credenciales de acceso junto con el correo DIRECCION000 al demandante.

Este motivo debe ser rechazado por las mismas razones que el motivo anterior.

10- En el motivo décimo se pretende la modificación de la parte del hecho probado cuarto que dice: 'El actor disponía las claves de acceso al sistema informático, siendo de hecho el Administrador del mismo, pudiendo hacer las actualizaciones, revisiones, modificaciones, reparaciones, o instalaciones del software que fuese necesario para el correcto funcionamiento del sistema, a cuyo fin los trabajadores del Consorcio le comunicaban las averías, incidencias o necesidades que tuviesen a fin de que el actor las solventase, realizando igualmente todo lo referido a la preparación e instalación de equipos para la celebración de actos en los que se fuesen a utilizar soportes informáticos o audiovisuales.'

Se manifiesta que la función de atención de incidencias a usuarios y mantenimiento informático de primer nivel, no corresponden al recurrente sino a la posición técnico de mantenimiento de primer nivel, que ocupa su compañero D. Luis Enrique, y por tanto no es necesario disponer de las claves de acceso a todas las plataformas de CADASA, ya que no era su función la de realizar 'actualizaciones, revisiones, modificaciones, reparaciones, o instalaciones de2l software que fuese necesario para el correcto funcionamiento del sistema' como se dice en la sentencia.

Este motivo debe ser rechazado sin más consideraciones y por las mismas razones que las señaladas en los motivos anteriores. Se desconoce si ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse el párrafo indicado por la parte recurrente, la cual omite precisar los términos en que el mismo hubiera de quedar redactado.

11- En el motivo undécimo se pretende la modificación de la parte del hecho probado cuarto que dice: 'CADASA no realizaba ningún tipo de control sobre la actividad del demandante, ni le dirigía órdenes o instrucciones acerca de cómo y cuándo realizar su trabajo, más que las solicitudes referidas anteriormente en cuanto a las necesidades que pudiesen presentarse sobre actualización o variación de datos, necesidades que se fuesen presentando, o resolución de incidencias; tampoco CADASA controlaba su horario, ni le concedía vacaciones ni permisos, ni sustituía al demandante con su propio personal caso de ausencias; el demandante creó la dirección de correo electrónico a su nombre DIRECCION000'

Manifiesta en el motivo que no se ha aportado ninguna prueba por la parte demandada, donde TRAGSA controle o indique órdenes al demandante, e indica que, por contraposición, es el personal de CADASA y en especial el Jefe del Servicio de Telemática de CADASA, quien controla, dirige y da órdenes directas al demandante, como dice que se prueba en los documentos del expediente judicial que refiere (documentos 22, 24, 25, 30, 46, 47, 49, 51, 83, 19), y en la testifical de Carlos Antonio. Alega que también se dice en la sentencia que CADASA no controlaba el horario del demandante y que sin embargo es CADASA quien establece en el los encargos el horario laboral del mismo, como se prueba en encargo de CADASA a TRAGSA en (2021-2024), documento 97 página 52, apartado 7.5, punto 2 del expediente judicial, y que también lo declara así el testigo Carlos Antonio.

Así formulado el motivo el mismo debe ser rechazado por las mismas razones que las indicadas en el motivo anterior.

12- El contenido del motivo duodécimo es: 'Se interesa un nuevo hecho declarado probado diciendo lo siguiente: Tal y como se acredita en la testifical de D. Carlos Antonio, minuto 40:46, el demandado hace uso habitual de los coches propiedad de CADASA. Hecho este que también queda probado en el documento 81 página 1 y 2, del expediente judicial, donde se reflejan los partes de uso de los dos vehículos por parte del personal de CADASA y en particular el actor quien registra el uso ambos vehículos, para su posterior control por parte de CADASA.

Además, se prueba, mediante la testifical de D. Carlos Antonio minuto 41.01 de la vista, que CADASA no solo suministra al demandado llaves para el acceso a las oficinas, sino que además CADASA pone a disposición del actor el mando del garaje, para que mi representado, al igual que el resto de trabajadores de CADASA pueda acceder y utilizar el garaje propiedad de CADASA'.

Con tal fórmula empleada no puede determinarse con claridad cuál es el alcance del nuevo hecho probado que se pretende incorporar, respecto del cual la parte recurrente no ofrece literalmente el texto concreto que haya de contener. A ello cabe añadir que la prueba testifical invocada por la parte recurrente no es prueba hábil a los efectos revisores, y la documental invocada (dos partes de vehículos) no es concluyente a los fines pretendidos cuando ni siquiera consta que los vehículos a que en dicha documental se hace referencia sean propiedad de Cadasa, ni tampoco que la utilización de tales vehículos en dos días venga a representar el uso habitual que refiere la parte recurrente.

13- En el motivo décimo tercero se interesa un nuevo hecho probado, diciendo: 'Que como se acredita a continuación no se ha tenido en cuenta, como hecho probado, algo tan relevante como que el demandante firma de manera habitual, documentos en nombre de CADASA hecho sobradamente conocido por sus superior jerárquico D. Erasmo y el resto de la plantilla de CADASA'.

En este caso si cabe considerar que lo que se pretende introducir al relato como hecho probado es que el demandante firma de manera habitual, documentos en nombre de CADASA hecho sobradamente conocido por sus superior jerárquico D. Erasmo y el resto de la plantilla de CADASA.

En su apoyo señala la parte recurrente los documentos 26 (en el que refiere que el actor firmó junto al Responsable del Servicio de Telemática de CADASA, un parte de horas relativo a las horas realizadas por parte de una empresa externa para su posterior facturación); 52 (en donde dice queda probado como tanto el Jefe del Servicio de telemática de CADASA, como el demandante firman en nombre de CADASA, este último con el cargo de Servicio de Telemática del Consorcios de Aguas de Asturias la justificación de las horas empleadas por la empresa AMBAR, en la organización de una junta de gobierno ordinaria para CADASA); 64 (en el que dice que se muestran 7 documentos relativos a entrega de material a personal de CADASA donde se puede comprobar que el actor firma como ' Miguel Ángel Servicio de Telemática del Consorcio de Aguas de Asturias', y que estos documentos son firmados por personal de CADASA, acreditando la recepción de dicho material).

Tal petición modificadora no puede tener acogida, pues de la documental invocada (informe de seguimiento, parte de trabajo de la empresa Ambar, y albaranes) no resulta de manera concluyente e inequívoca que el actor firmara habitualmente documentos en nombre de CADASA y que ello fuera un hecho conocido por su superior jerárquico y por el resto de la plantilla. En todo caso cabe señalar como por el juzgador de instancia ya se reconoce la existencia de algún documento firmado por el actor en nombre del Consorcio.

14- En el motivo décimo cuarto la parte recurrente manifiesta que no se ha tenido en cuenta como hecho probado que mi representado está autorizado a solicitar y aceptar presupuesto, así como a realizar compras directas de todo tipo en nombre de CADASA. Y señala como prueba de ello los documentos 20 (en el que dice que queda probado que el demandante realiza compras de material diverso de manera directa firmando el albarán de entrega en nombre de CADASA), y el documento 80 (que prueba como el actor se comunica vía correo de CADASA con una empresa para la adquisición de material informático de CADASA).

Esta pretensión revisora no puede admitirse, ya que la documental invocada no es concluyente en la forma pretendida por la parte recurrente. Por el propio juzgador de instancia ya está reconocido que el demandante realiza compra de determinados materiales de escasa cuantía. El documento 20 viene a avalar tal convicción fáctica expresada por el Juzgador. Por su parte el otro documento que se señala por el recurrente, el 80, es un correo en el que figura como remitente del mismo ' Miguel Ángel.-TRAGSA', y del mismo por lo tanto no resulta de un modo directo, concluyente e inequívoco, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones, el dato de que el demandante este autorizado por CADASA a solicitar y aceptar presupuesto.

15- En el último motivo formulado para la revisión de hechos probados (enumerado también como décimo cuarto) se señala que no se ha tenido en cuenta como hecho probado en la sentencia recurrida, lo siguiente: En el encargo de CADASA a TRAGSA (2021-2024) no se exige que el demandado deba realizar sus funciones presencialmente en las oficinas de CADASA, pues sus funciones no lo requieren. No sucede lo mismo en el caso de D. Luis Enrique, persona que según el encargo realiza el 'Servicio de asistencia técnica mantenimiento sistemas informáticos corporativos' recogido en el documento 97 página 41 apartado 4.8.3.2, donde se dice 'En base a la experiencia previa, este servicio se debe prestar in situ por parte de un técnico informático con formación académica FPII o superior'. Y sigue diciendo la parte recurrente en el motivo: A pesar de lo anterior, como se ha comentado con anterioridad, el demandante dispone de puesto de trabajo en las oficinas CADASA en la Calle Santa Susana 15 de Oviedo, con todos los elementos necesarios (equipo informático, telefonía fija, material ofimático,) y hasta número de extensión suministrado por CADASA. Es importante remarcar que su puesto es permanente, no va ni siquiera de forma puntual a las oficinas que tiene TRAGSA asignadas a los trabajadores de este encargo, en concreto al personal con responsabilidad técnica como es el caso de mi mandante, ubicadas a tan solo 200 metros de las oficinas de CADASA, por requerimiento de CADASA en el pliego, como se prueba en el documento 97, página 47, apartado 6.3.1, (el cual transcribe)'. Tras ello señala: El puesto permanente de mi representado en las oficinas de CADASA se acredita a través de las siguientes pruebas aportadas al expediente, haciendo referencia a los documentos 54 y 82, a la testifical de Carlos Antonio, y al documento 31.

Con tal fórmula empleada en el motivo es lo cierto que no puede determinarse con claridad cuál sea el alcance del nuevo hecho probado que se pretende incorporar, respecto del cual la parte recurrente no ofrece literalmente el texto concreto que haya de contener. A ello cabe añadir que la prueba testifical invocada no es prueba hábil a los efectos revisores, y la documental indicada no es concluyente en la forma señalada por la parte recurrente pues las fotografías que refiere incluidas en el documento 54 y 82 no vienen a demostrar siquiera que sea el actor la persona que en las mismas aparece. Por otro lado de la documental 31, listados de registros de activación y desactivación de alarma, no resulta directamente el dato que en base a ellos concluye la parte recurrente de que el actor tenía su puesto de trabajo de forma permanente en las oficinas de CADASA, con los elementos necesarios para acceder a la oficina y garaje con total libertad como el resto de personal de CADASA, como tampoco lo manifestado por el recurrente en el motivo de que el demandante dispone de puesto de trabajo en las oficinas de CADASA con todos los elementos necesarios (equipo informático, telefonía fija, material ofimático) y hasta número de extensión suministrado por CADASA.

CUARTO:Al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se formula el último motivo del recurso, en el que por la representación letrada del recurrente se denuncia la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Manifiesta la parte recurrente que la cesión de trabajadores puede darse también de forma encubierta, bajo la apariencia de una verdadera contrata o una contrata que subcontrata habiendo un vínculo entre dos empresas, cómo se da en el presente caso donde CADASA, como empresa principal, encarga un servicio cuya producción y medios son exclusivos del CADASA, y los trabajadores los dispone TRAGSA como empresa contratada, siendo a través de esa ecuación la que da como resultado que el actor preste servicios para esta empresa principal haciendo una puesta a disposición, ya que la actividad no se instrumenta con los medios materiales de TRAGSA, sino que los aporta CADASA, según se acredita con toda la prueba ya realizada y el propio pliego de condiciones de encargo, a lo que se une que la organización del trabajo también es CADASA quien la realiza, siendo por tanto la única actividad de TRAGSA la de suministrar mano de obra a CADASA. Sostiene que ha quedado sobradamente acreditado la falta de mano de obra por parte de CADASA, para su personal de estructura, el cual suple con la contratación externa del Responsable Técnico del Área TIC a través de los sucesivos encargos entre CADASA y TRAGSA para la prestación de servicios de este puesto de trabajo, que da lugar a que el actor preste servicios a través de una puestas de disposición encadenada para CADASA. Afirma que la conocida doctrina del empresario efectivo, deja claro como la cesión puede actuar en supuestos en que la empresa que facilita personal a otra, tenga acreditada actividad y organización propias, siendo lo importante en ese caso que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006, rcud. 66/2005), y señala que la sentencia del Supremo de 27 de enero de 2021 aclara que el hecho de que la empresa cedente sea quien pague los salarios y de alta al trabajador en la Seguridad Social, no es indicativo de que no exista la cesión ilegal, sino que ha de atenderse a otros criterios como el poder de dirección de una manera real y efectiva el cual sostiene que claramente ejerce CADASA. Alega que aunque las codemandadas tengan una especial naturaleza, como es el caso de CADASA y TRAGSA, ello no impide la declaración de ilicitud de la cesión que reiterada jurisprudencia ha sentado en relación con la Administración Pública o alguno de sus organismos. Concluye el motivo señalando que el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia 85/2022 del 28 de enero, unifica doctrina resolviendo que los trabajadores sean considerados personal fijo, aunque sea una Administración Pública la que los subroga, afirmando que cuando una administración pública se subroga en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo, debe mantenerse esa condición y es por tanto inadecuado en este caso aplicar la categoría de indefinido no fijo, indicando que también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2019, afirma que la Directiva 2001/23/CE establece la subrogación en los mismos términos que el Estatuto de los Trabajadores con independencia de que el nuevo empleador sea una empresa pública o la propia Administración. Finalmente manifiesta que no estamos ante un tema del acceso al empleo público sino en un asunto de relaciones laborales ya constituidas, por lo que en una cesión ilegal de trabajadores, los derechos deben ser los mismos que tenían, por lo que sí eran fijos en la empresa original, no pueden pasar la Administración como indefinidos no fijos.

El artículo 43 ET establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla dicho precepto es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal, y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Como se manifiesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero de 2011 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse....'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2019 (rec. 3784/16), y la de 9 de enero de 2019 (rec. 108/18), dictada ésta en Pleno, tienen en cuenta diversos criterios, que funcionan como indicios de la legalidad del contrato celebrado entre dos empresas: su justificación técnica, la autonomía de su objeto, la aportación por la empresa cedente de medios de producción propios, y fundamentalmente, el ejercicio por la empresa cedente de los poderes empresariales respecto del trabajador objeto de cesión.

La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios, y evitar perjuicios para los trabajadores.

En el presente caso partiendo de los datos que figuran en el relato fáctico de la sentencia de instancia, entre los que se comprenden los que también figuran recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, y que son los que necesariamente ha de tener en cuenta la Sala a la que no resulta posible llevar a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, se impone mantener la misma decisión que la que fue adoptada por el Juzgador de instancia, pues se estima que la condición de empleadora no la tiene CADASA como defiende el recurrente, el cual en sus alegaciones, y al no haber prosperado sus propuestas revisoras, asume un erróneo punto de partida al construir su razonamiento sobre la base de unas premisas fácticas que no son coincidentes con las que se declaran probadas en la resolución recurrida.

En realidad los datos incorporados al relato fático de la sentencia impugnada no permiten apreciar que haya sido la empresa CADASA la que ha venido a ejercer el poder empresarial real y efectivo sobre el trabajador demandante, y que la empresa empleadora del actor (TRAGSATEC) se haya limitado a la mera provisión o al suministro de mano de obra a CADASA.

En dicho relato constan los siguientes datos a tener en cuenta:

- el grupo TRAGSA, de capital social íntegramente público, está integrado por las mercantiles TRAGSA y TRAGSATEC, forma parte de la SEPI y del sector público institucional, teniendo la condición de poder adjudicador y medio propio personificado de las Administraciones Públicas;

- el trabajador demandante presta servicios para la empresa TRAGSATEC desde el 3 de julio de 2006 como auxiliar administrativo, desde agosto de 2009 como operador de ordenador, y desde noviembre de 2021 como ingeniero técnico informático;

- CADASA es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia adscrita a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias. Tiene como objeto contribuir a la solución de las necesidades de abastecimiento de agua y saneamiento en el territorio de la Comunidad. Cuenta con personal propio y contrata con otras empresas la gestión de diversos servicios, tales como el de Telemática que afecta al servicio de abastecimiento, saneamiento y administración general, a través de empresas públicas como TRAGSA;

- en agosto de 2008 CADASA encomendó a TRAGSA la prestación de servicio de vigilancia y conservación básica de las instalaciones electrificadas de abastecimiento así como el mantenimiento y explotación de los sistemas informáticos y de telecomunicación de servicios generales. En abril de 2010 se acordó encomendar a TRAGSA el servicio de 'Contrato mixto, ejecución y desarrollo MTO en servicio de Telemática con una duración inicial de un año con prórrogas posteriores, incorporándose el actor a ese servicio;

- en el mes de marzo de 2013 TRAGSA comunicó a CADASA el nombramiento del coordinador del centro, del responsable técnico de la Plataforma GMAO, del responsable técnico en prevención de riesgos laborales, y del Responsable Técnico de mantenimiento y explotación de sistemas informáticos. Este último nombramiento recayó en el demandante, al que en el año 2015 se le nombró Responsable técnico de las tecnologías de la información y la comunicación TIC, como técnico adscrito a la Delegación de TRAGSATEC en Asturias, dependiendo de él el Responsable técnico de sistemas industriales de control SIC y el Responsable técnico de recursos para la gestion informática de la empresa y del sistema de adquisición y tratamiento de datos de explotación;

- en el año 2013 fueron comunicadas al actor las instrucciones de trabajo para la prestación del servicio (mantenimiento y desarrollo de sistemas informáticos del Consorcio; dar soporte a los usuarios de la red del Consorcio; mantener al día los sistemas y estudiar nuevos desarrollos; mantener al día la documentación de todos los sistemas del Consorcio; elaboración de informes y estudios para el servicio de Telemática del Consorcio relacionados con los servicios informáticos). Cualquier función o indicación adicional solo podía realizarse con indicación expresa del Coordinador del Servicio de TRAGSA, que era el interlocutor ante la Administración. Quedaba expresamente prohibida la utilización de medios de CADASA para las comunicaciones internas de TRAGSA. El calendario laboral sería el de TRAGSATEC, aunque adaptando el horario en la medida de lo posible al horario del Consorcio;

- con efectos del 1 de enero de 2017 CADASA encomienda a TRAGSA la prestación del Servicio de explotación y desarrollo de plataformas, informática e instalaciones. Con efectos del 1 de enero de 2018 es encomendada a TRAGSA la prestación del Servicio de explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestion (2018-2019). Tras ser la misma objeto de sucesivas prórrogas, el 26 de noviembre de 2019 CADASA vuelve a encomendar a TRAGSA la prestación de ese mismo Servicio, y el 15 de enero de 2021 acuerda encomendar a TRAGSA, en su consideración de medio propio del Consorcio, la prestación del Servicio de mantenimiento, desarrollo y explotación de plataformas integrales de gestion (2020- 2024). Se designó al actor como responsable del área TIC, como técnico adscrito a la Delegación de TRAGSA en Asturias, y también a otros cuatro técnicos de TRAGSA como responsables de otras áreas, y a dos técnicos de la empresa LIDER IT para otras dos áreas. Los trabajos a desarrollar eran: administración de los sistemas operativos y soporte a los diferentes usuarios para garantizar el correcto funcionamiento de las comunicaciones; configuración de Hardware y el Software de acuerdo con las necesidades y requerimientos del Consorcio; organización y administración de la utilización de los recursos del sistema; análisis de las prestaciones del sistema con el fin de aportar mejoras en su explotación y mantenimiento; determinar la tipología de la red local más adecuada; gestion y supervisión de las instalaciones de cableado y unidades de conexión; integración de servidores y puestos de trabajo en la red para compartir la información y periféricos atendiendo a las demandas de los usuarios; administración de los recursos de red, gestionando y supervisando la conexión a los servicios de comunicación de datos. Se disponía que TRAGSATEC pondrá a disposición de la encomienda los medios humanos, informáticos y materiales para el desarrollo correcto del servicio solicitado;

- que desde el año 2012 al personal de TRAGSA se le viene recordando que todas las comunicaciones con CADASA tienen que realizarse a través de los responsables de la empresa que están designados para ello. El Jefe del Servicio de Telemática de CADASA remitió en el año 2012 al personal de la misma un correo recordando quienes eran los responsables de las correspondientes áreas de TRAGSA con los que deberían comunicarse para solventa cualquier consulta, requerimientos de colaboración, solicitud de reunión o para el tratamiento de cuestiones técnicas y/o administrativas relacionadas con la encomienda, y que toda actuación que pudiese generar un coste adicional o que estuviere fuera de la encomienda debería ser escalada previamente al Jefe del Servicio;

- el demandante cuenta de una autorización de CADASA para acceder a las instalaciones del Consorcio mientras duren las actuaciones contratadas;

- cuando el demandante se comunica por correo con personal del Consorcio siempre utilizaba el dominio de TRAGSA y no el de CADASA. Esta empresa no dio instrucción alguna para crear direcciones del personal de TRAGSA en el dominio del Consorcio;

- los cursos de formación, los equipos de protección y los reconocimientos médicos del actor eran gestionados y abonados por TRAGSA;

- las vacaciones y permisos al actor le son concedidas por TRAGSA. El demandante no aparece en los registros de jornada de los trabajadores de CADASA;

- el actor tenía un teléfono móvil, Tablet y ordenador portátil entregado por TRAGSA;

- las características del Servicio encomendado conllevaba, y así se contemplaba en el Pliego de Prescripciones Técnicas, que la actividad debía desarrollarla en las propias instalaciones de CADASA. Para realizar las actividades, especialmente las relativas a solucionar las incidencias que se planteasen, el demandante debía estar en el lugar donde se encuentran los equipos en los que se producen las incidencias. Los trabajadores del Consorcio le comunican al actor las averías, incidencias o necesidades que se van presentando para su solución de la manera más rápida y eficaz posible;

- el actor disponía de las claves de acceso al sistema informático de CADASA, siendo de hecho administrador del mismo, pudiendo hacer las actualizaciones, revisiones, modificaciones, reparaciones, o instalaciones del software que fuese necesario para el correcto funcionamiento del sistema, al que debía de acceder a través de los propios ordenadores de CADASA;

- CADASA no realiza ningún tipo de control sobre la actividad del demandante. No le dirige órdenes o instrucciones acerca de cómo y cuándo realizar su trabajo. CADASA tampoco efectúa control del horario del actor, no le concede los permisos o vacaciones, ni sustituye al mismo en el desempeño de sus funciones con su propio personal en caso de su ausencia. La autorización para teletrabajar como consecuencia de la pandemia le fue concedida al actor por TRAGSA.

- los correos enviados por el demandante al personal de CADASA o al de TRAGSA siempre figuraba el dominio de origen TRAGSA, y no la dirección de correo electrónico alana..consorcioaa.com que el actor creó unilateralmente a su nombre, y cuya creación no fue autorizada por CADASA en ningún momento.

Sentado lo que antecede y coincidiendo con el Magistrado a quo debe de negarse en el presenta caso la concurrencia de criterios reveladores del tráfico de empleados, no existiendo en realidad dato alguno constatado que permita entender que se ha incurrido en el prohibido fenómeno interpositorio. Tanto TRAGSA como TRAGSATEC son empresas reales. La empresa TRAGSATEC cuenta con organización propia, y el objeto de la contrata efectuada por parte de CADASA, es siempre una actividad específica que se diferencia de la propia actividad de la empresa CADASA (depuración y abastecimiento de agua). El actor no se encuentra incardinado en el organigrama de CADASA, ni es esta empresa la que ejerce la dirección y el control de su actividad laboral, pues no organiza el trabajo del actor, ni le da órdenes o instrucciones, no pudiendo en definitiva considerarse que el actor se encuentre efectivamente bajo el poder de dirección de CADASA, y que sea esta empresa la que ha venido ejerciendo el poder empresarial real y efectivo sobre el trabajador demandante, habiéndose limitado su empleadora al mero suministro de mano de obra.

No apreciada la existencia de cesión ilegal resulta innecesario el análisis de la cuestión planteada y relativa a la condición laboral con la que el trabajador demandante tendría que ser admitido por CADASA en su plantilla.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Oviedo, en los autos seguidos en el mismo a instancia de dicho recurrente contra la empresa CONSORCIO PARA EL ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURISA (CADASA), y contra las empresas TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A, S.M.E.,M.P. (TRAGSATEC) y EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A.,S.M.E., M.P. (TRAGSA), sobre cesión ilegal, y en consecuencia confirmamos la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.