Sentencia SOCIAL Nº 1584/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1260/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1260/2022

NIG PV 01.02.4-21/001749

NIG CGPJ01059.34.4-2021/0001749

SENTENCIA N.º: 1584/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA DE LUIS y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Roman, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 1 de Marzo de 2022 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Roman , frente a la - Empresa- 'ETXE-LAN'- SOCIEDAD COOPERATIVA-, - interviniendo en el procedimiento, como parte interesada, no demandada-, el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'D. Roman (en adelante, también actor o demandante) ha venido prestando servicios para la empresa ETXE-LAN SOCIEDAD COOPERATIVA (en adelante, también demandada o empleadora), desde el día 31 de marzo de 2015, teniendo reconocida la categoría profesional de Comercial, contrato indefinido a tiempo completo, y un salario bruto mensual de 2.535,02 euros, con inclusión de la parte proporcional de la PPEE.

(no discutido)

2º.-)El CC de aplicación es el de Comercio del Metal de Gipuzkoa.

(no objetado)

3º.-)La empresa ha procedido al despido disciplinario del actor -carta de despido de 12 de abril de 2021-, con efectos ese mismo día.

La carta de despido se da por reproducida íntegramente a efectos de integrar el presente factum(f. 15 y ss, Tomo I).

( no objetado).

4º.-)El actor fue previamente sancionado por la empresa el 16 de octubre de 2020 y el 12 de noviembre de 2020 en relación con la falta de actualización del programa informático CRMde gestión comercialy la planificación semanal.

Precitadas infracciones se calificaron como gravey muy grave, respectivamente, y fueron sancionadas como faltas leves (amonestación y suspensión empleo y sueldo dos días), según convenio (art. 45).

Referidas sanciones y los hechos que las motivaron han adquirido firmeza.

En la imposición de aquellas sanciones la empresa justificaba su decisión de hacerlo por debajo del límite punitivo correspondiente a la infracción cometida según convenio 'en atención a que consideramos que no volverá ocurrir'.

No obstante, se advertía expresamente al trabajador que de incidir en la misma conducta la sanción podría ser el despido.

Las cartas de sanción obran a los folios 108 a 115, Tomo I.

5º.-)El 7 de abril de 2021, se envía emailal trabajador en el que nuevamente se le advierte del incumplimiento en cuanto a la actualización del CRMa pesar de que ya se había insistido en ello sin resultado positivo en sendos emailsanteriores de 11 de marzo de 2021 y 25 de febrero de 2021.

Asimismo, el actor dejó de asistir (o conectarse), sin justificación alguna, a las reuniones semanales de planificación convocadas los jueves. En concreto, reuniones de los días 4 y 18 de marzo de 2021 y 8 de abril de 2021; conectándose 30 minutos más tarde en la de 25 de marzo de 2021.

Todos los jueves a las 15 horas se celebran reuniones de planificación a las que acuden los comerciales. Las reuniones eran presenciales antes de la pandemia, y después, presenciales y/o telemáticas.

El no asistir a esas reuniones, aparte del malestar que se genera entre los compañeros asistentes, provoca que el trabajo se retrase al faltar información (en este caso, la que debía proporcionar el actor) a la hora de planificar los distintos proyectos.

Se han recibido quejas verbales de proveedores habituales respecto de los proyectos asociados al actor.

El trabajador, el 2 de noviembre de 2020 fue objeto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que supuso una reducción salarial.

6º.-)Con fecha 5 de mayo de 2021 se celebró acto de conciliación administrativa con resultado SIN AVENENCIA'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Roman contra la empresa ETXE-LAN SOCIEDAD COOPERATIVA, debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor acordado por la empresa demandada, absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante-, DON Roman, que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'ETXE-LAN' -SOCIEDAD COOPERATIVA.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 14 de Junio, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 12 de Julio, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por D. Roman contra la empresa 'ETXE-LAN SOCIEDAD COOPERATIVA', y ha declarado la procedencia del despido disciplinario del actor acordado por la empresa demandada, absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Roman.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado cuarto, para el que propone una redacción alternativa, consistente en el siguiente tenor:

'CUARTO.- El 7 de abril de 2021, se envía email al trabajadora en el que se le advierte del incumplimiento en cuanto a la actualización parcial del CRM.

El actor había cumplido con la tarea consistente en planificación de tareas con carácter semanal.

Todos los jueves a las 15:00 horas desde el mes de marzo de 2021 en virtud de comunicación remitida por email el 25 de febrero de 2021 se celebran reuniones de planificación a las que acuden los comerciales, bien de manera presencial o telemática. El actor no estuvo presente en las reuniones de 4 y 18 de marzo y 8 de abril de 2021, sin que se haya acreditado ningún perjuicio para la empresa por dicha ausencia.

No consta ninguna queja formal de clientes respecto del actor.

El trabajador el 2 de noviembre de 2020 fue objeto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que supuso una reducción salarial.

El actor mantenía una comunicación diaria y constante con el Sr. Alvaro, a quien informaba de las tareas realizadas'.

Pretensión que basa en la prueba documental que invoca.

Pretensión que se desestima. De entrada señalamos ya que el hecho a revisar no es el cuarto, como por error indica el recurrente, sino el quinto. En cuanto a lo solicitado, no cabe acceder a ello, ya que realmente no se aporta nada sustancial ni relevante, pues se trata, en esencia, de añadir que su no asistencia a las reuniones de referencia no se ha acreditado que haya causado perjuicio alguno a la empresa y que no consta queja formal de clientes respecto del actor, así como que mantenía comunicación diaria y constante con el Sr. Alvaro, a quien informaba de las tareas realizadas.

Se trata de una redacción alternativa que pretende prescindir de hechos que la instancia ha tenido por acreditados, no solo por la documental practicada, sino por la prueba de declaración del testigo D. Arturo, declaración que en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida se analizan en detalle.

De ahí que no quepa atender la modificación solicitada.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 54.2.b) y d) y 55.3 ET, en relación con el artículo 44.c).10 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Gipuzkoa. Argumenta, en esencia, el recurrente que la conducta empresarial de sancionar las previas faltas con sanciones inferiores a las que corresponderían según su calificación esconde un fraude al buscar la finalidad de la reincidencia en falta grave para poder tipificar la conducta como falta muy grave y proceder al despido, lo que ha supuesto vulnerar el principio de tipicidad y seguridad jurídica; que han transcurrido casi seis meses desde las faltas anteriores; que el demandante no había desatendido la totalidad de la tarea referida a la actualización del CRM; que su actuación estaría tipificada en el artículo 44.B.5 del Convenio, como mera desobediencia que no ha causado perjuicio alguno para la empresa; que, respecto a la falta de asistencia a ciertas reuniones, no se ha tipificado por la demandada como ausencia injustificada y, en todo caso, no sería falta muy grave; que el despido no guarda proporcionalidad con el incumplimiento imputado.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que, pese a la pretensión del recurrente, no hemos alterado. Son los siguientes: el demandante ha trabajador para la demandada desde el 31 de marzo de 2015 como Comercial, con contrato indefinido a tiempo completo, siendo aplicable el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Gipuzkoa; a empresa ha procedido al despido disciplinario del actor el 12 de abril de 2021; previamente el demandante había sido sancionado por la empresa el 16 de octubre de 2020 y el 12 de noviembre de 2020 en relación con la falta de actualización del programa informático CRM de gestión comercial y la planificación semanal; dichas infracciones se calificaron como grave y muy grave, respectivamente, y fueron sancionadas como faltas leves (amonestación y suspensión empleo y sueldo dos días), según el artículo 45 del Convenio, y son firmes; la empresa justificó la imposición de aquellas sanciones por debajo del límite punitivo correspondiente a la infracción cometida según convenio 'en atención a que consideramos que no volverá ocurrir', advirtiendo expresamente al trabajador que, de incidir en la misma conducta, la sanción podría ser el despido; el 7 de abril de 2021, se envía email al trabajador en el que nuevamente se le advierte del incumplimiento en cuanto a la actualización del CRM a pesar de que ya se había insistido en ello sin resultado positivo en sendos emails anteriores de 11 de marzo de 2021 y 25 de febrero de 2021; asimismo, el actor dejó de asistir (o conectarse), sin justificación alguna, a las reuniones semanales de planificación convocadas los jueves, en concreto a las de 4 y 18 de marzo de 2021 y 8 de abril de 2021; conectándose 30 minutos más tarde en la de 25 de marzo de 2021; todos los jueves a las 15 horas se celebran reuniones de planificación a las que acuden los comerciales; las reuniones eran presenciales antes de la pandemia, y después, presenciales y/o telemáticas; el no asistir a esas reuniones, aparte del malestar que se genera entre los compañeros asistentes, provoca que el trabajo se retrase al faltar información (en este caso, la que debía proporcionar el actor) a la hora de planificar los distintos proyectos; se han recibido quejas verbales de proveedores habituales respecto de los proyectos asociados al actor; el trabajador, el 2 de noviembre de 2020 fue objeto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que supuso una reducción salarial.

A).-El despido disciplinario.

El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET.

Este artículo 54 ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes:a)faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b)indisciplina o desobediencia en el trabajo; c)ofensas verbales o físicas; d)transgresión de la buena fe contractual; e)disminución del rendimiento; f)embriaguez o toxicomanía; g)acoso.

Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - art. 58.1 ET ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87, RJ 2325; 4-12-87, RJ 8828; 5-7-88, RJ 5763 -.

Así, basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador - STS 21-3-90, RJ 2205 -. En el supuesto de concurrencia de causas, cabe optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra - STS 7-2-90, RJ 1905 -.

Por otra parte, hemos de recordar que la norma exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si la persona trabajadora reclama contra el despido. En este sentido, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo haber proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción - STS de 20 de febrero de 1991, A. 854 -, o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano - STS de 2 de abril de 1992, A. 2590 -.

B).- El caso enjuiciado.

La empresa demandada ha sancionado al trabajador demandante con el despido por falta muy grave del artículo 44.c) 10) del Convenio aplicable.

Dicha norma tipifica como falta muy grave 'La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza'.

Previamente, como se ha dicho, la empresa había sancionado al demandante, en fechas de 16 de octubre de 2020 y el 12 de noviembre de 2020 en relación con la falta de actualización del programa informático CRM de gestión comercial y la planificación semanal; dichas infracciones se calificaron como grave y muy grave, respectivamente, y fueron sancionadas como faltas leves (amonestación y suspensión empleo y sueldo dos días).

La cuestión que se plantea, en esencia, es la de determinar si, habiendo sido las sanciones anteriores impuestas las correspondientes a faltas leves y no a las faltas que la propia empresa tipificó como grave y muy grave, si tales sanciones son computables a efectos de la reincidencia que el Convenio prevé como falta muy grave.

Se aprecia, así, desconexión entre la tipificación de la falta y la sanción de la misma por parte de la empresa en relación con esos antecedentes, lo que ha de ser analizado.

La jurisprudencia ha proporcionado algunas de las características que han de adornar el ejercicio del poder disciplinario por parte de las empresas: a)se ha resaltado el principio de tipicidad, ya contenido en el artículo 58 ET, según el cual no podrán imponerse sanciones no previstas previamente ni por incumplimientos que no estuvieran contemplados como tales; b)si bien no rige el principio de presunción de inocencia que, en el ámbito laboral tiene una virtualidad realmente restringida si se compara con la que despliega en el campo del ámbito penal y del administrativo ( SSTC 30/1992 y 27/1993), ello no supone que el empresario venga eximido de soportar la carga de probar las imputaciones realizadas ( SSTS de 28 de febrero de 1990, RJ 1247, y de 9 de marzo de 1994, RJ 2222); c)el respeto al principio de no discriminación del artículo 14 CE, si bien se admite la posibilidad de imponer sanciones distintas para hechos similares en base a circunstancias personales particulares, como la antigüedad o la categoría profesional, sin que ello suponga trato discriminatorio ( SSTSJ País Vasco de 19 de mayo de 1994, AS 2293, y de 9 de febrero de 1999, AS 559); d)el respeto al resto de derechos fundamentales y libertades públicas constitucionales, ya que la celebración de un contrato de trabajo en modo alguno implica la privación para la persona trabajadora de sus derechos fundamentales como ciudadana y que su modulación por razón de este contrato de trabajo sólo puede ser la imprescindible para el logro de legítimos intereses empresariales, siempre que supere el test de necesidad, idoneidad y proporcionalidad ( STC 20/2002 y STS de 5 de diciembre de 2003, RJ 313/04); e)las facultades revisoras de la jurisdicción alcanzan, en el caso de las sanciones distintas del despido, a autorizar a la empresa a imponer una sanción menor, que resulte adecuada a la valoración hecha por el juzgador; f)la valoración de la adecuación a derecho de la sanción impuesta exige un doble análisis acerca de la conducta imputada, a saber: el examen de la conducta y su valoración (prueba de la misma, que ésta constituya un incumplimiento laboral, que concurran las notas de voluntariedad o culpabilidad y que no exista causa que justifique la actuación de la persona sancionada), y el examen de la sanción impuesta (en particular, el principio de proporcionalidad entre la falta cometida y la respuesta disciplinaria).

En el caso, la Sala ha de abordar este obstáculo, referido a la apreciable incongruencia entre la calificación de los hechos por parte de la empresa como falta muy grave y la sanción impuesta, que corresponde a falta grave en su grado mínimo, al ser una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días.

Así, dicha incongruencia reseñada ha sido considerada para la calificación de la sanción como nula. En este sentido, traemos a colación las Sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2010 - Rec. 1870/10 -, 4 de septiembre de 2012 - Rec. 1827/12 -, 14 de enero de 2014 - Rec. 2150/13 - o de 9 de septiembre de 2014 - Rec. 1405/14 -, en las que se llegó a esta conclusión. Se razonó entonces como sigue:

'(...) La respuesta debe ser que no solo existe tal incongruencia, sino que su influencia es decisiva para la suerte del Recurso. Y siempre sin olvidar lo establecido por el TCo en su sentencia 125/95 , FJ 6º; a saber: 'El carácter punitivo de las sanciones disciplinarias laborales y sus posibles consecuencias motivan tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre determinación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario, que se halla sometido a límites semejantes a los que, por preceptuarlo así la CE de 1978, ha de respetar la potestad punitiva del Estado, aunque se hallen recogidos en normas de rango legal: así como v.gr. los representados por la tipicidad y proporcionalidad( artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y por la presunción de inocencia( artículo 114.3 de la Ley de Procedimiento Laboral )'.

Nuestros argumentos a esos efectos son los que siguen:

-Aunque a veces se confunden terminológicamente, especialmente en el lenguaje común, hay que distinguir en el campo disciplinario jurídico-laboral, entre el concepto de falta, en cuanto acción ilícita que comete el trabajador, del de la sanción que pueda conllevar dicha falta.

-Que tanto la calificación de esa falta, como la cuantía y naturaleza de la sanción a imponer, pertenecen al ámbito de la autonomía del empleador; de acuerdo a su poder organizativo y por ende disciplinario- arts. 5.c y 20, del ET -.

-No obstante ese poder no es omnímodo, ya que está sujeto a una doble limitación. Así, debe someterse al control jurisdiccional- art. 58.2, del ET y 114 y 115, de la LPL -. Mientras que y sería la segunda, tiene que ejercitar su potestad disciplinaria de acuerdo a la graduación y desglose de las faltas legalmente preestablecidas; y siempre sin olvidar que dicha graduación también afecta a las sanciones, aspecto éste ultimo a destacar en el supuesto que nos ocupa.

-Tal graduación, insistimos de ambos parámetros, debe efectuarse no solo paralelamente, sino, asimismo, conforme a lo establecido en 'las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable'- art. 58.1, del ET -. Conceptos que en los que legalmente se vuelve a insistir a la hora de confirmar la sanción- art. 115.1.a, de la LPL -, o revocarla en parte- art. 115.1.c, también de la LPL -.

Tras esas consideraciones y volviendo al caso que nos ocupa, destacaremos que no es congruente el calificativo jurídico de la falta, recordemos muy grave - art. 53, del Acuerdo -, con la sanción impuesta, amonestación de despido-por escrito, ya que esta última aparece exclusivamente reservada, en el marco convencional de referencia, para las faltas consideradas como leves -art.55.1.a-. Por el contrario, para salvar y no infringir ese principio de congruencia y excluido el despido, debería haberle sancionado con una suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a cuarenta y cinco días, o con una inhabilitación definitiva para el ascenso-art. 55.1.c, del mismo Acuerdo-.

Esa incongruencia afecta, incluso, a la propia naturaleza de la sanción impuesta. En ese sentido, es muy diferente una suspensión disciplinaria, con todas las consecuencias legales y económicas que conlleva, sea cual fuera su duración, o, incluso e hipotéticamente, una inhabilitación para el ascenso; frente, a su vez, una amonestación de despido-por escrito.

No es óbice para lo anterior el que, según se indica la empleadora en su escrito de 26 de febrero, fuera imposible suspenderle de empleo y sueldo por estar cumpliendo una sanción anterior, ya que la solución más acorde, si quería ser congruente con la norma disciplinaria, es que la hipotética y nueva suspensión, la cumpliera acto seguido de finalizar la precedente(...)'.

En relación a la calificación de la sanción incongruentemente impuesta, como se ha dicho, por no responder a la prevista para la falta muy grave imputada, en la precitada Sentencia esta Sala ya se pronunció sobre la declaración de nulidad de la sanción, lo que se hizo en los siguientes términos: '(...) SEXTO.- Respecto a la declaración a efectuar, es decir si debemos asumir la nulidad o injustificidad de la falta impuesta, nos inclinamos por la primera de esas alternativas.

Así, el art. 115.2, limita esa calificación a una serie de supuestos. Uno de ellos es que la sanción no: 'estuviera tipificada en el convenio colectivo aplicable'.

En el caso presente, como en algunos de los anteriormente enjuiciados - concretamente el del Rec. 2150/13 y el del Rec. 1405/14 -, precitado - se está sancionando una falta - calificada de muy grave por la propia empresa - con una sanción correspondiente a otra falta - falta grave, en este caso -, a tenor de lo previsto en la norma aplicable, lo que altera también el principio de tipicidad. Esta alteración no viene en modo alguno justificada por la alegación que en la carta de sanción hace la empresa de que es una reducción graciable y no constitutiva de precedente, pues, como se ha dicho más arriba, no cabe sancionar con sanción no correspondiente a la falta imputada, salvo una justificación específica suficiente que no concurre en el presente caso.'

Ahora bien, en el caso presente debemos hacer las siguientes salvedades:

.- de un lado, el trabajador no recurrió aquellas sanciones, que devinieron firmes en todos sus términos, por lo que no cabe declarar su nulidad ni se ha solicitado en este pleito, naturalmente.

.- de otro lado, la empresa, al sancionar en dichas dos ocasiones, ofreció una justificación para imponer las sanciones inferiores a las que corresponderían a tenor de la tipificación de la falta, justificación consistente que ello se hacía así 'en atención a que consideramos que no volverá ocurrir', y se le advertía que, incidir en la misma conducta la sanción podría ser el despido.

.- no se aprecia fraude ni ningún interés de la empresa en sancionar por debajo de las previsiones del Convenio, ya que una de las sanciones fue de suspensión de empleo y sueldo de dos días y la sanción por falta grave permitía imponerla a partir de 3 días de suspensión, lo que no habría sido especialmente gravoso para la demandada en el sentido de prescindir un solo día más de los servicios del demandante.

Tal como la instancia razona, ha habido faltas anteriores calificadas como grave y muy grave y el demandante ha incurrido en similares conductas, conductas que ya hemos descrito más arriba, lo que significa que concurre la reincidencia prevista en el artículo 44.C.10 del Convenio.

No apreciamos falta de proporcionalidad en el despido, toda vez que se han producido dos sanciones previas, guardando una escala de gravedad en su calificación y en las sanciones impuestas, no recurridas, firmes, en las que ya se advertía al demandante a futuro con el despido si incurría en una tercera infracción grave e instándole a reconducir su actitud y cumplir sus obligaciones y confiando en que dicha actitud no vuelva a repetirse. Lo que no ha dado resultado, dados los posteriores incumplimientos en que ha incurrido, acreditados en la instancia y constitutivos de una nueva falta grave o muy grave, lo que, unida a las anteriores, supone la dicha reincidencia.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia impugnada.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Roman frente a la Sentencia de 1 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en autos nº 428/21, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1260-22.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1260-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.