Sentencia SOCIAL Nº 1585/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1381/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1381/2019
NIG PV 48.04.4-18/009146
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0009146
SENTENCIA N.º: 1585/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Remedios contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
Dos de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de junio de 2019, dictada en proceso sobre OSS, y entablado
por Remedios frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: La demandante contrajo matrimonio con Baltasar el 14 de octubre de 1961.

Fruto de dicho matrimonio nacieron dos hijos nacidos en fechas de NUM000 de 1966 y de NUM001 de 1971.



SEGUNDO: En fecha de 19 de febrero de 1985 el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Bilbao dicta sentencia estimando la demanda de divorcio, declarando disuelto el matrimonio contraído entre los cónyuges, aprobando el convenio regulador suscrito; convenio cuyo contenido se da por íntegramente reproducido y en el que por lo que resulta de interés actual se acordó en su estipulación quinta. 'D. Baltasar se compromete a abonar a su esposa en concepto de pensión alimenticia familiar la suma de treinta mil pesetas mensuales'; disponiéndose que 'la pensión de 30.000 pesetas tiene carácter vitalicio sin que sea suprimida, ni minorada a la mayoría de edad de los hijos'.

En la actualidad la actora percibe la suma de 522,96 euros mensuales.



TERCERO: Baltasar falleció el día 21 de abril de 2018.



CUARTO: Formulada solicitud de pensión de viudedad se dicta resolución administrativa reconociendo a la actora una pensión por importe mensual de 156,89 euros mensuales.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por reproducido el expediente administrativo.



QUINTO: Los datos económicos de la prestación son los siguientes: Base reguladora 1328,50 euros; Porcentaje 52%; Porcentaje de la actora al concurrir con otra viuda 60% Cuantía de la pensión 414,49 euros mensuales.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Remedios frente a INSS y TGSS, se reconoce a la actora una pensión vitalicia de viudedad en cuantía de 414,49 euros mensuales, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Remedios plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado parcialmente su demanda, planteada contra el INSS y TGSS, en la que reclamaba la pensión de viudedad causada por la muerte el 21/04/2018 del que fue su esposo D. Baltasar , con el que se casó el 14/10/1961 y tuvo dos hijos nacidos en 1966 y 1971, divorciándose ambos por sentencia dictada el 19/02/1985 que aprobó el convenio regulador, estando percibiendo la actora a la fecha del fallecimiento la cantidad de 522,96 mensuales en concepto de pensión alimenticia familiar de carácter vitalicio no supeditada a la mayoría de edad de los hijos. La entidad gestora le reconoció la pensión de viudedad por importe mensual de 149,42 en 12 pagas, resultado de dividir la cantidad de 522,96 entre 3, por entender que sólo un tercio de la cantidad de 522,96 era pensión compensatoria, siendo el resto alimentos. En los cálculos del INSS esta cantidad de 149,42 opera por tanto como límite máximo de la pensión de viudedad, que de otro modo según la fórmula de los porcentajes aplicables sobre la base reguladora ascendería a la 414,49 mensuales.

La demanda solicitaba una pensión vitalicia en cuantía superior a la reconocida y en concreto, en cuantía de 619,29 mensuales en 14 pagas/ 8670,06 anuales, sin aplicación del límite de la pensión compensatoria.

Subsidiariamente, solicitaba que la pensión de viudedad alcanzara la cuantía de 556,27 mensuales en 14 pagas/ 648,99 euros en 12 pagas /7787,88 anuales, cuantía calculada hasta el límite de la pensión compensatoria actualizada a día de hoy.

El juzgado de lo social desestima la pretensión principal entendiendo aplicable lo dispuesto en el artículo 220.1 TRLGSS 2015 y no la DT 13ª TRLGSS 2015 (cita la DT18ª LGSS 1994), al haber transcurrido más de 10 años desde el divorcio de la actora del causante -que tuvo lugar en 1985-, siendo por tanto exigible como requisito para el percibo de la prestación que la viuda sea acreedora de una pensión compensatoria del artículo 97 del Código civil, estando la cuantía de la pensión de viudedad limitada por la cuantía de esa pensión compensatoria. En cuanto a la petición subsidiaria, la sentencia la estima parcialmente reconociendo a la actora en concepto de pensión de viudedad la cuantía de 414,49 mensuales en 14 pagas, razonando que la naturaleza de las cantidades percibidas por la actora del fallecido de 522,96 mensuales en 12 pagas/448,25 mensuales en 14 pagas era de pensión compensatoria en su totalidad y no solo un tercio de las mismas, pero que la cuantía de la pensión de viudedad no puede ascender hasta el límite de la pensión compensatoria según el artículo 220 TRLGSS, y menos a la cuantía de 648,99 mensuales de esa pensión, actualizada según el convenio regulador.

En el escrito de formalización del recurso, la recurrente solicita se le reconozca una pensión mensual de 619,29 mensuales en 14 pagas (8670,06 anuales) o subsidiariamente la cantidad de 556,27 mensuales en 14 pagas/ (7787,88 anuales). Articula su recurso a través de un motivo al amparo del artículo 193 b LRJS y otro del artículo 193 c LRJS.

El INSS presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los argumentos contenidos en el escrito de formalización del recurso y termina pidiendo que se desestime el recurso.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS la recurrente plantea un primer motivo de revisión fáctica en el que, basándose en determinada documental que cita, pretende que añada al hecho probado segundo el siguiente párrafo: 'La citada pensión, actualizada a fecha de marzo de 2018, asciende a 648,99 al mes que multiplicada por 12 meses arroja un resultado de 7787,88 y, por tanto, le da derecho a percibir una pensión de viudedad por importe de 8670,06 euros que dividida en 14 pagas da lugar a una pensión de 619,29 al mes por 14 pagas'.

Argumenta que la cantidad de 522,96 se corresponde con la que el juzgado de primera instancia ordenó retener al fallecido en 2005, actualizada a esa fecha, debiendo haberse revalorizado con arreglo a los incrementos de IPC hasta marzo de 2018, aunque la actora no haya reclamado su abono, alcanzando a esa fecha a la cuantía de 648,99 mensuales en 12 meses.

Como con reiteración viene señalando esta sala, para el éxito de la pretensión de reforma fáctica al amparo de este motivo es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 y 2 de mayo de 1985). Por ello, en el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993 o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

Pues bien, esta adición debe rechazarse en la redacción propuesta porque con ello no pretende incluir una mera circunstancia fáctica sino una valoración jurídica predeterminante del fallo sobre cuál es la cantidad a que debe ascender la pensión, que no tiene cabida en el relato de hechos probados de la sentencia. Por otro lado, no se cuestiona que la cantidad de 522,96 se estuviera percibiendo invariable desde 2005 del fallecido.

Desestimamos el motivo.



TERCERO.- La recurrente plantea un segundo motivo al amparo del artículo 193 c) LGSS alegando que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 220 TRLGSS, la disposición adicional transitoria 18ª del TRLGSS, citando la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16/12/2016.

Razona que de acuerdo con el artículo 220 citado, si la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. Añade que si de acuerdo con el INSS la pensión de viudedad asciende a 8670,06 anuales y la compensatoria a 2091 ,84 anuales, la pensión de viudedad debe ajustarse a esta última cifra, pero siendo de aplicación la doctrina contenida en la sentencia de 16/12/2016, la pensión de viudedad debe reconocérsele sin límite alguno al amparo de la disposición adicional transitoria 18ª LGSS.

La sentencia no infringe ninguna de las disposiciones citadas, sin que sea aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo que se invoca.

Por un lado, no es aplicable a la actora la disposición transitoria 18ª LGSS 1994 ¿actual disposición transitoria 13ª TRLGSS 2015- ya que, como bien razona la sentencia en su fundamento jurídico segundo, el divorcio de la demandante tuvo lugar en 1985, habiendo transcurrido por ello más de 10 años entre la fecha del divorcio y el fallecimiento, que tuvo lugar en 2018. Esto impide se exonere a la actora de la condición de ser acreedora de una pensión compensatoria para generar el derecho a la pensión de viudedad. Pero es que aunque así fuera, en nada afecta al sentido del fallo, dado que tanto el INSS como la sentencia reconocen que la demandante venía percibiendo tal pensión.

En definitiva, a la actora le es aplicable el artículo 220.1 TRLGSS, que exige que las personas divorciadas sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código civil quedando extinguida a la muerte del causante, especificando que en el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad que resulte calculada fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En consecuencia, en estos casos la cuantía de la pensión compensatoria opera de límite máximo de la cuantía de la pensión de viudedad, pero no viceversa como parece entender la recurrente.

En el caso de la actora recurrente, de los hechos declarados probados de deduce claramente que el importe de la pensión de viudedad resultante, que se calcula mediante la aplicación de un porcentaje a la base reguladora que se obtiene de la cotización y las condiciones concurrentes en el sujeto y hecho causante (414,49 mensuales en 14 pagas según el inatacado hecho probado quinto) no es superior sino inferior a la pensión compensatoria (448,25 mensuales en catorce pagas o 522,96 en 12 pagas según el hecho probado segundo), siendo esta última la cuantía que venía percibiendo, y por lo tanto, aún sería mayor la diferencia si se calcula la pensión compensatoria en importe actualizado. Por lo tanto, la actora merece percibir la cantidad de 414,49 mensuales, sin tener título alguno para percibir la cuantía superior que reclama.

Ninguna infracción se comete por la sentencia en la aplicación de los preceptos legales invocados.

La recurrente invoca asimismo que la sentencia infringe la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en pleno el 16/12/2016. No se dan otros datos de esta resolución judicial, no conociendo esta sala ninguna de esa fecha sobre el tema, por lo que entendemos que está erróneamente identificada, debiéndose referir la recurrente a la de 22/12/2016 rcud 1466/2015. Esto serviría para desestimar el motivo.

No obstante, con un criterio no formalista añadimos que esta sentencia del Tribunal Supremo, dictada en pleno, ratifica doctrina ( STS de 27/06/2013- rcud 2936/2012; 15/10/2014-rcud 1648/2013) y en relación a una cónyuge divorciada con pensión compensatoria con anterioridad a 01/01/2018 declara que la cuantía de su pensión no está limitada a la de la pensión compensatoria, al no estar condicionado su derecho al hecho de que sea acreedora de pensión compensatoria por aplicación de la DT 18ª LGSS. Por lo tanto, es una doctrina no aplicable al caso en la actora cuya pensión compensatoria no es inferior sino superior a la resultante de los cálculos legales de la pensión de viudedad.

En definitiva, todo ello nos lleva a desestimar el motivo y el recurso, confirmándose íntegramente la sentencia del juzgado de lo social.



CUARTO.- Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235.1 LRJS y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Remedios contra la sentencia de fecha 07/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en el proceso 864/2018 seguido ante ese Juzgado a instancias de la recurrente contra INSS y TGSS. En su consecuencia, confirmamos la misma. Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1381-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1381-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.