Sentencia SOCIAL Nº 1585/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1111/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01585/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2021 0001367

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001111 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000662 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Sacramento, FUNDACION HOSPITAL AVILES

ABOGADO/A:, MARÍA MONTOTO GARCÍA

GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO JOSE SUAREZ FERNANDEZ,

RECURRIDO/S D/ña: Sacramento, FUNDACION HOSPITAL AVILES , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:, MARÍA MONTOTO GARCÍA ,

GRADUADO/A SOCIAL:FRANCISCO JOSE SUAREZ FERNANDEZ, ,

SENTENCIA Nº 1585/22

En OVIEDO, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001111/2022, formalizados por el Graduado Social D. FRANCISCO JOSE SUAREZ FERNANDEZ y la Letrado Dª MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de Sacramento y la FUNDACION HOSPITAL AVILES, respectivamente, contra la sentencia número 56/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000662/2021, seguidos a instancia de Sacramento frente a la FUNDACION HOSPITAL AVILES y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Sacramento presentó demanda contra la FUNDACION HOSPITAL AVILES y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 56/2022, de fecha diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, a través de diferentes contratos (el primero de fecha 1 de julio de 2014), prestó servicios para la empresa demandada con la categoría de Auxiliar /Administrativo y en el último contrato con la categoría de Información/Portería. Ambas categorías dentro del mismo grupo profesional (grupo D) y con un salario diario en cómputo anual de 51,09 €/día. (La estructura retributiva de la actora obrante en autos, se da por reproducida).

Los contratos formalizados son los siguientes (s.e.u.o.): Tres contratos de interinidad para sustituir a Dª Agueda en situación de I.T., del 4-8-14 al 25-8-14 y para sustituir la baja de maternidad de 26-8-14 al 14-12-14 y del 13-10-16 al 28-10-16, para sustituir a D. Fernando. Contrato del 1-7-14 al 31-7-14 por vacaciones de Dª Constanza. Contrato del 15-12-14 al 10-2-15 por horas de lactancia de otra trabajadora Dª Agueda y por las vacaciones pendientes de esta de 2014. Contrato del 11-6-15 al 17-7-15, prorrogado del 18-07-15 al 24-9-15 para sustituir vacaciones y permiso de matrimonio de otros trabajadores. Contrato de 4-7-16 al 26-9-16, para sustituir las vacaciones de Dª Agueda, Dª Constanza y Dª Araceli. Contrato de 7-4- 15 al 30-4-15 por aumento de carga de trabajo. Contrato de 16-12-15 al 30-12-15 por aumento de carga de trabajo. Contrato de 1-4-16 al 31-5-16 por acumulación de tareas. Contrato del 1-5- 17 al 29-7-17 por acumulación de tareas. Contrato 1-10-17 (de relevo) hasta el 15 de julio de 2021, suspendido por excedencia por cuidado de menor entre el 23 de diciembre de 2020 y 28 de febrero de 2021. Contrato de relevo por el tiempo que quedaba hasta el inicialmente pactado 15 de julio de 21. El 12 de julio de 2021 la empresa comunicó por escrito a la actora la extinción del contrato con efectos del 16 de julio de 2021.

Entre los contratos temporales suscritos antes del último contrato de relevo, hubo entre ellos, interrupciones de 55 días, 41 días, 82 días, 92 días, 184 días, con respectivas liquidaciones y finiquitos. En esos tres años el porcentaje de días de interrupción, en relación con los días de alta en la SS de la actora, constituyen s.e.u.o el 41% del total. No están computados los posteriores años (casi cuatro), que estuvieron vinculadas las partes litigantes por el contrato de relevo, con las vicisitudes acaecidas (v.g. excedencia por cuidado de menor).

El porcentaje de las interrupciones del total, obrante en la cumplimentación por parte de la actora a la Diligencia Final practicada, se da por reproducido.

2º) El centro de trabajo se ubica en el mismo lugar que tiene la empresa demandada (en fase de ratificación de la demanda se corrigió un error material de la demanda). Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de la Fundación Hospital de Avilés.

3º) La jornada laboral de la actora era de 1519 horas anuales prestando servicios 3 tardes, 3 mañanas y 3 descansos.

4º) Se declara probado y se dan por reproducidas las contrataciones temporales de la actora, referidas en el apartado PRIMERO, sus ' tipos', causas, fechas de inicio y de fin, contenidas en el documento número 4 del ramo de prueba de la empresa demandada, correspondientes a los años 2014, 2015, 2016 y desde el 2017, con un total de días que asciende a 2207 días.

5º) Se declara probado y se dan por reproducido el certificado emitido por el Jefe de Personal de FUNDACIÓN HOSPITAL DE AVILÉS, en el que se señalan los contratos celebrados por la referida empresa y la actora, obrante como documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora.

6º) Se declara probado y se da por reproducida la Resolución de la T.G.S.S. estableciendo la ' fecha de efectos' con que se reconoce la el 'alta' de la actora como trabajadora de la FUNDACIÓN HOSPITAL DE AVILÉS, el 1 de julio de 2014 y la 'baja' de 31 de julio de 2014.

7º) Se declara probado y se da por reproducido el contenido de los documentos obrantes en el ramo de prueba de la empresa demandada, relativos a las ' altas' y 'bajas' de la actora en la Seguridad Social y documentación relativa a la referida contratación, que constan como documentos nº 9 a 58 del ramo de prueba de la empresa demandada. (No han sido impugnados de contrario).

8º) Se declara probado y se da por reproducido el contenido del contrato de relevo suscrito entre las litigantes del 01-10-17 al 15-07-21 que consta como documento nº 59 del ramo de prueba de la empresa demandada. Igualmente con el mismo carácter probatorio los documentos obrantes como 60 y 61 del mismo ramo, relativos a las resoluciones de la T.G.S.S. de ' alta' y 'baja' de la actora.

9º) Se declara probado y se da por reproducido el documento nº 62 de la prueba de la empresa dda. en el que se formaliza por la actora la solicitud de 'excedencia por cuidado de menor' desde el 23 de diciembre de 2020 hasta el 28 de febrero de 2021. Igualmente con el mismo carácter probatorio, el documento obrante con el número 64 del mismo ramo, relativo al nuevo contrato de relevo formalizado a la actora, tras su reincorporación de la excedencia, por el tiempo pendiente. Así como los documentos obrantes como 65 y 66 del mismo ramo, relativos a las resoluciones de la T.G.S.S. de ' alta' y 'baja' de la actora y el 'preaviso' del Jefe de Personal de la Empresa, de 21 de julio de 2021 (doc. 67).

10º) Se declara probado y se da por reproducido el documento relativo al contrato de relevo de Dª Cristina (doc. nº 63 de la Empresa) y de Dª Dolores (doc. 144).

11º) Se declaran probados y se dan por reproducidos los certificados sobre registro horario (fechas de prestación de servicios, permisos, bajas y excedencias, que obran como doc. nº 68 de la prueba de la empresa, los registros horarios (doc. 69 a 75), carteleras turnos (doc. 73 a 83), baja de maternidad (doc. 84 y 85), listado de ausencias y vacaciones (doc. 86 a 89), recibos de salarios con su correspondiente estructura retributiva (doc. 90 a 142), recibos de liquidación de cotizaciones (doc. 143), Informe de Vida Laboral de Dª Erica y Dª Fátima (doc. 147 y 148), de D. Fernando (doc.149 a 154) y de Dª Constanza (doc. 155).

12º) Se declaran probados y se dan por reproducidos los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, identificados como doc. nº 1 al 6.

13º) No consta que la actora ostente o hubiese ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

14º) Los días 12 de agosto y 1 de septiembre de 2021 se celebraron actos de conciliación concluyendo con el resultado ' sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda en su petición subsidiaria, formulada por de Dª Sacramento, contra FUNDACIÓN HOSPITAL DE AVILÉS debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acordado por la Empresa demandada y en consecuencia condeno a esta a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia opte ante este Juzgado entre: a) la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, que equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 51,09 €/día), desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia o b) abonar una indemnización por despido de 10.335,93 € (s.e.u.o.), determinando la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose, caso de no ejercitar la opción en el plazo indicado, que procede la readmisión.

Igualmente debo estimar y estimo parcialmente la acción de reclamación de cantidad, acumulada y condenar a la empresa demandada a que abone a la actora la suma de 515,10 € (s.e.u.o.), por el concepto de antigüedad reclamado. Desestimándose las demás pretensiones ejercitadas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Sacramento y la FUNDACION HOSPITAL AVILES, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de mayo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando en parte la demanda interpuesta en materia de despido y reclamación de cantidad por la actora frente a la demandada Fundación Hospital de Avilés, declara la improcedencia del despido acordado por la demandada a la que condena a las consecuencias legales inherentes a tal declaración y que se dicen en la parte dispositiva de la sentencia, y a que también abone a la actora la suma de 515,10 euros por el concepto de antigüedad reclamado.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de suplicación ambas partes litigantes. La actora, según el suplico de su recurso, para que se declare nulo el despido con condena a readmitirla en su mismo puesto de trabajo, o en su caso abonarle la indemnización correspondiente, en ambos casos con abono de los salarios de tramitación, así como con la indemnización adicional solicitada por daños y perjuicios. A tal fin por su representación procesal se articula en el recurso interpuesto, y que ha sido impugnado por la Fundación demandada, un motivo destinado a la revisión de hechos probados, y tres destinados a la censura jurídica.

La Fundación demandada por su parte interpone el recurso solicitando en el suplico la desestimación de la demanda por ser el cese de la actora motivado por la finalización de su contrato, y también pidiendo que se declare que no procede el abono de cantidad alguna por el concepto de antigüedad al no constatarse la unidad de vinculo postulada. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por el Ministerio Fiscal, se formulan por su representación letrada dos motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Como quiera que por ambas partes litigantes se articulen motivos encaminados a la revisión de hechos probados al amparo de las previsiones del articulo 193 b) de la LRJS, se analizarán en primer lugar tales motivos para que así, y antes de entrar en los motivos de censura jurídica, resulte definitivamente configurado el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

La actora pide en su recurso la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, y en concreto la parte final de su párrafo segundo que dice: 'Contrato 1-10-17 (de relevo) hasta el 15 de julio de 2021, suspendido por excedencia por cuidado de menor entre el 23 de diciembre de 2020 y 28 de febrero de 2021. Contrato de relevo por el tiempo que quedaba hasta el inicialmente pactado 15 de julio de 2021. El 12 de julio de 2021 la empresa comunicó por escrito a la actora la extinción del contrato con efectos del 16 de julio de 2021'.

Pide su sustitución por el siguiente texto que propone: 'Contrato 1-10-17 (de relevo) hasta el 14 de julio de 2021, suspendido por excedencia por cuidado de menor entre el 23 de diciembre de 2020 y 28 de febrero de 2021. Contrato de relevo en el que se modifica la fecha de finalización del mismo al 15 de julio de 21. El 12 de julio de 2021 la empresa comunicó por escrito a la actora la extinción del contrato con efectos del 16 de julio de 2021'.

Alega que la redacción propuesta pretende modificar las fechas de los contratos de relevo suscritos porque ello resulta importante en virtud de las pruebas aportados (documental nº 3 por la parte aportada), siendo que la empresa modifica la fecha de finalización del contrato realmente suscrito y que no debe considerarse extinguido por la situación de excedencia por cuidado de menor, no siendo necesaria la firma de un nuevo contrato en el que se modifica la fecha de finalización del mismo. Manifiesta que tal hecho evidencia un nuevo fraude en la contratación de la trabajadora respecto del contrato de relevo que fue extinguido en fecha posterior a la acordada en el suscrito en fecha 1 de octubre de 2017, habiendo trabajado la actora el 15 de julio de 2021 a pesar de que su relación laboral debería haber finalizado el 14 de julio. También alega que el contrato de relevo no se formalizo como indefinido a pesar de ser una trabajadora que llevaba en ese mismo puesto trabajando cinco años, y siendo plenamente conocedora la empresa de que el nacimiento del hijo había sido el NUM000 de 2020 y que en fecha 15 de julio de 2021 no se habían cumplido los doce meses desde el nacimiento del hijo.

Por su parte la Fundación demandada también interesa la modificación de la parte final del párrafo segundo del hecho probado primero que dice 'El 12 de julio de 2021 la empresa comunicó por escrito a la actora la extinción del contrato con efectos del 16 de julio de 2021'.

Su pretensión es que se sustituya por el siguiente contenido: 'El 12 de julio de 2021 la empresa comunicó por escrito a la actora lo siguiente: en cumplimiento de lo estipulado en el contrato, ... , le comunico que al finalizar la jornada del día 15 de julio de 2021, deberá cesar en la prestación de servicios ...'.

Alega que esta modificación se apoya en el hecho probado octavo donde se constata que el contrato de relevo suscrito entre las partes fue del 1 de octubre de 2017 al 15 de julio de 2017, y también en los documentos nº 67 de la prueba de la empresa (preaviso), y 66 (baja). Señala que es importante para que no haya duda de que la duración fijada en el contrato fue la que se cumplió por la recurrente.

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 de la LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso ...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2.991.1 de la LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 de la LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, la modificación pedida por la representación de la trabajadora recurrente no puede tener favorable acogida, ya que existe documental que avala la convicción expresada por el juzgador de instancia en la parte del hecho probado primero que se quiere modificar en cuanto a que el contrato de relevo se extendía desde el 1 de octubre de 2017 hasta el 15 de julio de 2021 (lo que también se declara probado por el juzgador en el hecho octavo y que sin embargo no se combate por la trabajadora), como es la documental nº 59 de la empresa (comunicación del contrato de relevo al SEPE en la que constan tales fechas). Pero es que aun cuando se considerase que la fecha final inicialmente fijada fuera la del 14 de julio de 2021, y que la comunicación de cese se le hubiera participado con efectos del 16 de julio, habiendo prestado servicios la demandante el día 15, ello no tiene la relevancia decisiva que señala la trabajadora como demostrativo de un fraude habido en dicha contratación temporal de relevo.

La modificación pedida por la Fundación recurrente también debe ser rechazada por cuanto que carece de cualquier relevancia decisiva. El juzgador de instancia declara probado (hecho octavo) el contrato de relevo existente entre las partes del 1 de octubre de 2017 al 15 de julio de 2021, y que la empresa comunicó a la actora la extinción del contrato (se refiere a ese contrato de relevo) con efectos del 16 de julio de 2021, lo que supone que el día 16 de julio de 2021 la actora ya no prestaría servicios, y tal convicción viene a estar plenamente avalada por la propia comunicación o preaviso de cese (documento 67) en la que la Fundación apoya su petición revisora.

TERCERO.-Entrando en el análisis de los motivos destinados a la censura jurídica, comenzaremos con el análisis del recurso interpuesto por la parte demandada ya que su estimación, que conllevaría la conclusión de no haber existido despido alguno sino un cese por finalización de contrato temporal, y por lo tanto la desestimación de la demanda, implicaría necesariamente la revocación de la sentencia de instancia, sin que hubiera de entrarse por lo tanto al examen de los motivos formulados en el recurso de la trabajadora recurrente.

En el recurso interpuesto por la representación letrada de Fundación recurrente se formula un motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el que se denuncia, dice, la infracción 'de los artículos 55, 15 y 12 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 44 b) del Convenio Colectivo y con el artículo 7 del Código Civil'.

Seguidamente a ello se pasan a efectuar las siguientes alegaciones:

- Que el juzgador a quo afirma con valor de hecho probado que cada uno de los contratos celebrados en sí mismos considerados gozarían de plena eficacia y su formalización ha de considerarse ajustada a derecho, y se señala que partiendo de tal afirmación no puede sino concluirse que no se puede estar ante un despido sino ante la comunicación de la finalización del periodo contractual que tiene causa en la estipulación pactada con fecha de finalización.

- Que la jurisprudencia invocada para la unidad del vínculo podría ser aplicable para la reclamación de antigüedad, pues operaria aunque los contratos fueran ajustados a derecho, pero no para declarar el cese como despido improcedente.

- Que no se practicó prueba por la parte actora, como se reconoce en la sentencia de instancia, que constatara la existencia de algún puesto estructural sin cubrir, y que no puede admitirse la afirmación que hace el juzgador de que 'se puede inferir del dilatado itinerario contractual' o de 'toda la contratación conjuntamente contemplada' la existencia en la empresa demandada de un puesto estructural en la categoría de la actora.

- Que se obvia que se trata de un Hospital en el que su regulación convencional -Art. 44 b)- permite la contratación temporal en los supuestos que indica, y que si se pone el contenido de este artículo en relación con los hechos probados primero y cuarto se observa que las partes estuvieron vinculadas la mayor parte del tiempo, casi cuatro años, por un contrato de relevo, periodo en el que se produjeron varias desvinculaciones pues la actora contrajo matrimonio, disfrutó del correspondiente permiso, fue baja durante el embarazo, baja por maternidad, permiso de lactancia y solicitud de una excedencia del 23 de diciembre de 2020 al 28 de febrero de 2021, incorporándose nuevamente hasta el 15 de julio de 2021, fecha en la que cesó por finalizar el contrato de relevo y tras ser preavisada el 12 de julio anterior.

- Que los contratos temporales suscritos con anterioridad al de relevo fueron por interinidad o por acumulación de tareas, abarcando un periodo que no llega a tres años y los cuales no se suscribieron sin solución de continuidad, constando probados significativos periodos de interrupción, por lo que tampoco cabría calificarlo como dilatado itinerario contractual, máxime cuando del cómputo de esas contrataciones temporales se excluyen los contratos de relevo y los de interinidad.

Concluye manifestando la parte recurrente que partiendo de lo declarado probado por la sentencia de instancia de que no hay fraude de ley en la contratación, justificada la causa de cada uno de los contratos temporales suscritos entre las partes y amparada la empresa por la propia regulación legal y convencional, debe estimarse el recurso, declarándose la desestimación de la demanda al encontrarnos ante una finalización del contrato y no ante un despido, y que también procede la desestimación de la reclamación de cantidad, por antigüedad, pues las interrupciones entre los contratos son lo suficientemente significativos para no apreciar la unidad del vínculo alegada por la trabajadora.

Este motivo del recurso es formulado al amparo procesal del apartado c) 193 de la LRJS, y el artículo 196.2 del mismo Texto Legal dispone que habrán de citarse en el mismo las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se considere infringida, razonando en todo caso la pertinencia y fundamentación del motivo. Se tiene señalado que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. En este sentido la STS de 25 de septiembre de 2013 (Rec. 3/2013), después de reiterar que el recurso de casación es un recurso extraordinario que requiere una infracción jurídica y que necesariamente tiene que invocarse, como causa de la impugnación, la vulneración de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( SSTS 19-2-2001, R. 2.964/00, 31- 5-2004, R. 3.695/02, y las que en ella se citan), precisa que la exigencia de fundar la infracción que se alega 'no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia ( SSTS 25-4-2002, R. 2.500/01, 13- 7-2007, R. 1.482/05, 22-10-2008, R. 4.312/06, y 11-11-2010, R. 37/10, entre otras)'. Esto es, no puede limitarse quien recurre a decir que la sentencia infringe tal o cual precepto o determinada jurisprudencia sino que ha de razonar por qué y de qué manera.

En el presente caso la parte recurrente invoca como infringidos los artículos 55, 15 y 12 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 44 b) del Convenio Colectivo de aplicación y con el artículo 7 del Código Civil. Todos y cada uno de los preceptos invocados del Estatuto de los Trabajadores contienen distintos apartados sin que la parte recurrente se indique cuáles de los mismos se considera infringido. Por otro lado se pone tales preceptos en relación con el artículo 44 b) del Convenio Colectivo de la Fundación (que es el único que transcribe), y el artículo 7 del Código Civil, pero sin razonar en realidad la relación que los mismos guardan con los anteriores, y sin tampoco precisar la relación de cada uno de los preceptos legales denunciados guarda con las alegaciones que por su parte son realizadas en el motivo.

Como es sabido la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales que son denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados. Pues bien en el presente caso por el juzgador de instancia se concluye con la existencia de fraude de ley en la contratación habida y ello por presunción judicial ( Art. 386 de la LEC), lo que le lleva a la declaración de la existencia de un despido improcedente. La parte recurrente no viene a señalar expresamente dicho precepto, ni su indebida aplicación por el juzgador de instancia, limitándose a realizar en el motivo diversas alegaciones, en cierto modo genéricas y que no vincula con los concretos preceptos legales que considera vulnerados, para sostener que se está ante una finalización del contrato y no ante un despido. Por otro lado, y en cuanto a la reclamación de cantidad por antigüedad que estima la demanda, tampoco la parte recurrente cita precepto legal alguno o la concreta jurisprudencia que considere vulnerada, y que precisaría la cita de las sentencias que la contienen.

Por ello cabe concluir que por la Fundación recurrente se ha articulado el motivo que formula con amparo en el apartado c) del artículo 193 con un conjunto de alegaciones o consideraciones acerca de la sentencia, que no reúne las características exigibles a un recurso de suplicación, y que conduce a su desestimación, ya que los Arts. 193 y 196 de la LRJS exigen, no sólo citar con precisión y claridad el precepto o la jurisprudencia (con cita concreta de sentencia) que estima infringidos, sino que además obliga a que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la trabajadora recurrente, según el suplico del mismo y como anteriormente ya se indicó, va encaminado a que se revoque la sentencia y estimando la demanda 'se declare nulo el despido de que ha sido objeto la parte demandante, condenando a la demandada a readmitirla en su puesto de trabajo o, en su caso, a abonarle la indemnización correspondiente, con abono, en ambos supuestos, de los salarios de tramitación, así como a la indemnización adicional solicitada por daños y perjuicios'.

Formula la trabajadora al amparo del artículo 193 de la LRJS los motivos segundo y tercero de su recurso, en los que realiza las siguientes denuncias:

a- en el segundo menciona la vulneración del artículo 53.4 c) del Estatuto de los Trabajadores, alegando la existencia de una total vinculación entre su reciente situación de maternidad con nacimiento de hijo en fecha NUM000 de 2020 y la causa del despido analizado. Manifiesta que en el hecho probado primero se reconoce la finalización del contrato con efectos del 16 de julio de 2021,y en el hecho probado noveno que el parto de la demandante y la excedencia por cuidado de menor nacido el NUM000 de 2020, y que sin embargo, aunque se estima parcialmente la demanda, no se reconoce sin embargo la nulidad del despido pretendida en virtud del artículo 53.4 del ET y alegada en el acto del juicio, y pese a que la extinción se produce sin que hubiera transcurrido más de doce meses desde la fecha de nacimiento del menor.

b- en el tercero de los motivos alega que la sentencia desestima la existencia de fraude de ley en la contratación temporal a pesar de lo alegado en la demanda, suponiendo una contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto de las contrataciones temporales eventuales por circunstancias de la producción cuya causa sea la sustitución por vacaciones, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2020 (Rec. 2.323/18). Sostiene que desde el primer contrato temporal eventual por circunstancias de la producción del 1 de julio de 2014, cuya causa fue la sustitución de vacaciones de la trabajadora AHS, la relación laboral se formalizó en fraude de ley, habiéndose reiterado la misma causa desde entonces en cuatro ocasiones más, y justificando la causa de en acumulación de tareas en administración de centro hospitalario, sin más desarrollo, hasta en otras tres ocasiones. También se alega, al respecto del examen de la jurisprudencia de aplicación, la de la sentencia del Tribunal Supremo 8.971/2011, de 28 de noviembre, en virtud de la cual resultaría carente de sentido la nueva firma del contrato el 1 de marzo de 2021 al momento de finalizar el periodo de disfrute de excedencia por cuidado de menor, pues la misma no puede suponer ni supone extinción del contrato sino una suspensión del mismo. Finaliza el motivo manifestando que tampoco se estima fraude de ley en el contrato de relevo por sustitución de una trabajadora que accede a la jubilación parcial con una reducción de jornada y salario del 75% que no se realiza con una duración indefinida a pesar de suscribirlo con una trabajadora que ya lleva trabajando en la empresa 4 años y contraponiéndose a lo establecido en el artículo 12.7 b) del Estatuto de los Trabajadores.

Seguidamente en el escrito de formalización del recurso, y bajo el epígrafe de Cuarto, se alega por la representación recurrente y en cuanto al cálculo de indemnización por despido conforme a la fecha de inicio de la relación laboral el 1 de julio de 2014 con finalización del 15 de julio de 2021, y el salario día de 51,09 euros, que la misma según la herramienta informática del CGPJ, sería de 11.942,29 euros.

Hemos de partir de que la sentencia de instancia, reconociendo la existencia de un fraude de ley, ya declara el cese de la trabajadora acordado por la empresa con efectos del 16 de julio de 2021 como un despido improcedente. Con el recurso la parte recurrente pretende que sea declarada su nulidad, para que la empleadora demandada sea condenada a la readmisión en su puesto de trabajo o en su caso abonarle la indemnización correspondiente, y en ambos caso con abono de los salarios de tramitación, y con el abono de la indemnización adicional solicitada por daños y perjuicios. Por lo tanto ninguna relevancia y consecuencia tiene el contenido del motivo tercero del recurso, lo que hace innecesario su análisis, pues ya está calificado el despido como improcedente en base a la existencia de un fraude de ley, resultando del todo irrelevante el analizar si la contratación laboral ha incurrido además en los concretos fraudes de ley que se indican en el motivo, pues no tiene ello trascendencia alguna respecto de la parte dispositiva de la sentencia que se recurre.

Por otro lado cabe señalar que las manifestaciones realizadas en último lugar y bajo el epígrafe Cuarto, no se realizan bajo la cobertura o amparo procesal del articulo 193 c) de la LRJS, y aun suponiéndose, que efectivamente se realiza a su amparo como los epígrafes anteriores Segundo y Tercero, lo que no se indica, es lo cierto que la parte recurrente no expresa ni alega ninguna norma, en relación con la indemnización por despido, que se han infringido en la sentencia de instancia, por lo que tales alegaciones realizadas no resultan atendibles. Igualmente cabe indicar que en suplico del recurso se solicita como condena del despido cuya declaración de nulidad se pretende con el mismo, el abono también de la indemnización adicional solicitada por daños y perjuicios, sin que por la parte recurrente se haya formulado en el recurso motivo alguno en relación con tal petición de indemnización que en la demanda fijaba en 18.394,44 euros por daños morales por vulneración de derechos fundamentales, ni la mas mínima invocación de precepto legal alguno vulnerado, ni tampoco ninguna argumentación al respecto, lo que impide en todo caso que la declaración de nulidad perseguida pueda conllevar tal consecuencia.

QUINTO.-Ahora bien la recurrente en el motivo segundo considera que procede la declaración de nulidad del despido. Esta pretensión debe ser admitida por la Sala sin que sea razón que lo impida, como así sostiene en su impugnación del recurso la Fundación, el que se invoque el artículo 53 del ET, que se refiere al despido objetivo que nada tiene que ver con el objeto de la litis.

En efecto resulta estar acreditado en el presente supuesto que la actora solicito una excedencia por cuidado del menor (su hijo nacido el NUM000 de 2020), desde el 23 de diciembre de 2020 al 28 de febrero de 2021, y que la extinción de su contrato de trabajo, considerada por el juzgador de instancia no como una valida extinción de contrato temporal sino como constitutiva de despido improcedente, tuvo lugar con efectos del 16 de julio de 2021, es decir cuando todavía no habían transcurrido doce meses desde la fecha del nacimiento del hijo.

Pues bien siendo ello así se está ante un caso de nulidad ex lege, que configura una protección reforzada, objetiva y automática de las personas que se encuentren en cualquiera de los supuestos vinculados a la maternidad, paternidad, o conciliación, y en el que basta que se acredite la situación objetiva para que se declare la nulidad y la cual opera al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. La calificación que en este caso ha de darse al despido no queda condicionado a la petición expresa de improcedencia o nulidad solicitada por el trabajador, sino que acreditada la improcedencia del despido y que este se ha producido dentro del plazo previsto en el artículo 55.5 c) del ET o 53.4 c) del mismo texto legal (12 meses tras el parto), el despido es nulo por imperativo legal, no admitiendo en estos casos la ley la calificación de improcedencia.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015, dictada en unificación de doctrina en el recurso 1.505/14 '... De la DA 12 y 13 de la Ley Orgánica 3/2007 (de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres) de los arts. 53.4.II y 55.5.II ET y de los arts. 108.2.II y 122.2 (letras c, d y e) y 122.3 LRJS es dable concluir que la especial protección que por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) establece nuestra actual normativa legal a favor de todos los trabajadores/as que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas ( arts. 37.4, 4 bis y 5, 45.1.d, 46.3 ET), generando la nulidad de los despidos salvo que fueren procedentes, es sustancialmente idéntico en todos los supuestos de extinción contractual por decisión unilateral empresarial, en especial tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, y únicamente cuando uno u otro tipo de despido sea declarado procedente, por cumplirse los requisitos formales y por concurrir las causas o motivos alegados por el empresario en la comunicación escrita, no procederá la declaración de nulidad del mismo'.

La nulidad del despido es en estos caso automática, ya que deriva de lo establecido en los artículos 53.4 y 55.5 del ET, que contemplan una serie de supuestos en los que la nulidad está vinculada exclusivamente a la acreditación de la situación del trabajador y a la no consideración del despido como procedente.

Procede, pues, la estimación de este motivo, y con ello la estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora demandante y la revocación parcial de la sentencia impugnada, en el sentido declarar la nulidad del despido de la trabajadora acordado por la Fundación Hospital de Avilés con efectos del 16 de julio de 2021, con condena a la misma a estar y pasar por dicha declaración, y a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con el abono de los salarios dejados de percibir ( Art. 55.6 del ET y 113 de la LRJS que no contemplan otros efectos distintos para la declaración de nulidad del despido), manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la FUNDACON HOSPITAL DE AVILES, y se estima en parte el que ha sido interpuesto por Dª Sacramento contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos nº 662/21 seguidos en el mismo a instancia de esta última contra la primera, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y reclamación de cantidad, la cual revocamos en el único sentido de que se declara nulo el despido de la trabajadora acordado por la Fundación Hospital de Avilés con efectos del 16 de julio de 2021, con condena a la misma a estar y pasar por dicha declaración, y a la readmisión inmediata de la trabajadora en su puesto de trabajo, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el 16 de julio de 2021 hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia, a razón de 51,09 euros día, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

Respecto del depósito y consignación efectuados por la Fundación Hospital de Avilés para recurrir, una vez firme la presente resolución, estese al destino legalmente previsto para los mismos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.