Sentencia Social Nº 1586/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1560/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1560/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003333

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0003333

SENTENCIA Nº: 1586/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Adelaida , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia, de fecha 28 de Mayo de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE SALARIOS(CNT) , y entablado por la - hoy recurrente-, DOÑA Adelaida , frente a DOÑA Dolores , siendo parte interesada en el procedimiento el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Dª Adelaida venía prestando sus servicios para la demandada Dolores desde el 18 de agosto de 2011, con la categoría profesional de camarera y con un salario mensual de 1566,20 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.-)En fecha 18 de agosto de 2011, Dª Adelaida comenzó a prestar sus servicios para la empresa Elisabet Ibarra Ruiz en base a un contrato temporal 'por circunstancias de la producción' cuyo objeto era ' un aumento de trabajo', siendo la categoría profesional reseñada en dicho contrato, la de ayudante de camarera.

3º.-)El 16 de febrero de 2012, Dª Adelaida y Dolores firmaron una modificación de las cláusulas del contrato de trabajo que afectó a la jornada de trabajo.

4º.-)El 20 de abril de 2012 ambas partes firmaron una segunda modificación de las cláusulas del contrato de trabajo.

5º.-)La señora Dª Dolores permaneció en situación de incapacidad temporal durante los siguientes períodos de tiempo: 4 de noviembre de 2011 al 20 de diciembre de 2011 y del 29 de diciembre de 2011 al 17 de abril de 2012.

6º.-)Con fecha 29 de julio de 2012, la demandada entrega a la trabajadora una carta mediante la cual le comunica la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos el 17 de agosto de 2012.

7º.-)Mediante Sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de San Sebastián , se reconoce que el salario de la actora asciende a 1566,20 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

8º.-)Se ha celebrado el preceptivo Acto de Conciliación en fecha 19 de septiembre de 2012, cuyo resultado de SIN AVENENCIA consta en acta. Disconforme con la misma, interpone demanda ante este Juzgado en fecha 26 de septiembre de 2012'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Adelaida frente a Dolores Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debiendo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos realizados contra la misma'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la parte actora , DOÑA Adelaida , que fue impugnado por la - demandada- , DOÑA Dolores .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Agosto de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por Dña. Adelaida frente a la empresa ELISABET IBARRA RUIZ y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones.

Por Dña. Adelaida se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , que obliga a consignar en el relato de hechos probados todos los elementos fácticos precisos para resolver la cuestión planteada. Argumenta, en esencia, que la demandante, pese a suscribir una modificación sustancial de condiciones de trabajo, continuó trabajando a jornada completa, sin que ello haya tenido reflejo en el relato fáctico de la Sentencia.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas, ya que la instancia ha recogido ya que las partes acordaron dos modificaciones de condiciones de trabajo - en fechas de 16 de febrero y 20 de abril de 2012 -, pero en modo alguno ha tenido por acreditado que, pese a ello, la actora hubiera prestado en el ínterin, servicios a tiempo completo, por lo que difícilmente puede reprocharse a la instancia no haber hecho constar este extremo en el relato fáctico.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la sentencia, máxime cuando la actora tiene ocasión, y así lo hace, de solicitar la revisión del relato fáctico en tal sentido.

SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b. -)Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d. -)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar los hechos tercero y cuarto de la misma y refundirlos en uno solo, para el que propone el siguiente tenor:

'Dª Adelaida y Dª Dolores , firmaron una modificación de las cláusulas del contrato de trabajo, por el que desde el 18 de Febrero de 2.012 hasta el 20 de Abril de 2.012, por el que pasaba de trabajar a tiempo parcial completo a una jornada a tiempo parcial de 19h. 25 horas semanales, de lunes a domingo. Que a pesar de la modificación suscrita, lo cierto es que Adelaida , trabajó a tiempo completo durante toda su relación laboral, incluído el período comprendido entre el 18 de Febrero de 2.012 hasta el 20 de Abril de 2.012' .

Pretensión que no va a estimarse, dado que la actora la basa en la testifical del Sr. Rodrigo , lo que no es, como se ha dicho, prueba hábil a estos efectos, así como en ciertos documentos de los que en modo alguno se desprende de manera inequívoca que la demandante hubiera prestado servicios a tiempo o jornada completa cuando había pactado una reducción de la misma.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 26 y 29 ET y el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa - BOG de 5 de febrero de 2009 y su revisión salarial de 18 de febrero de 2010 -. Argumenta, en esencia, que sus reclamaciones lo eran por: a)diferencias salariales por la categoría abonada de ayudante de camarera y la realmente ostentada de camarera; b)diferencias en abril de 2012 por haber trabajado a jornada completa y no a jornada parcial; c)nóminas no abonadas de algunos meses; d)festivos no abonados en los días 6 de enero, 5 y 6 de abril, 1 de mayo y 29 de junio.

Recurso que vamos a desestimar por varias razones. De un lado, porque la instancia ya ha tomado en consideración la categoría de camarera, frente a la de ayudante de camarera por la que había sido retribuida. De otro, porque en abril de 2012 no se ha generado ninguna diferencia salarial en función de la jornada realizada con respecto a la pactada en ese momento. Además, porque la instancia ya ha razonado que la empresa ha abonado y cotizado por cantidades superiores a las debidas y reclamadas por la actora, que ha abonado, además en pagos parciales no reconocidos por la trabajadora, pero respecto de los cuales no se ha interpuesto querella, pese a que no se ha reconocido la firma de todos los documentos. Finalmente, porque la instancia ha indicado que la demandante ha percibido todas las cantidades reclamadas en su demanda.

A este respecto cabe señalar que la demandante pretende que, pese a que se tengan en cuenta estas cantidades, lo cierto es que las percibidas no alcanzarían a las debidas y reclamadas en esta litis. Pero ello no puede ser admitido, ya que la instancia ha entendido acertadamente que todas las cantidades percibidas por la demandante han de ser tenidas en cuenta, incluso las denominadas 'a cuenta de Convenio', teniendo también en cuenta el salario determinado en una Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 que la instancia sigue a estos efectos y que la demandante parece no tomar en consideración.

En definitiva, ningún nuevo dato o argumento distinto a los valorados en la instancia nos proporciona la demandante para poder estimar su recurso que, por ello, será rechazado.

Ahora bien, ha de dejarse constancia de que, compensándose las cantidades que la demandante percibió 'a cuenta de Convenio'con las que le correspondió haber percibido por su trabajo como Camarera, esas sumas 'a cuenta de Convenio'no podrán volver a imputarse como pagos ya realizados en el caso de que se produzcan incrementos salariales en el Convenio de aplicación, pues dichos pagos han sido ya imputados al abono del salario de la demandante.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Adelaida , frente a la Sentencia de 28 de Mayo de 2013 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia , en autos nº 649/12, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1560-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1560-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.