Sentencia SOCIAL Nº 1587/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 654/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160015264
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 654/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 29/2017
Recurrente: DOMINION NETWORKS S.L.
Representante: MARTA RITE FERNANDEZ
Recurrido: Nicolas , FOGASA, REPITEL 2011 S.L. y REPITEL HUELVA S.L.
Representante:JUAN LUIS ORTIZ GAJINOLETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 1587/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a tres de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 29 de diciembre
de 2017, en el que han intervenido como recurrente DOMINION NETWORKS S.L., dirigida técnicamente por
la letrada doña Marta Rite Fernández, y como recurridos DON Nicolas , dirigido técnicamente por el letrado
don Juan Luis Ortiz Gajino, REPITEL 2011 S.L. y REPITEL HUELVA S.L.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 29 de diciembre de 2016 don Nicolas presentó demanda contra Repitel 2011 S.L., Repitel Huelva S.L. y Dominion Networks S.L. en la que suplicaba se declarase su contrato indefinido y a jornada completa desde su inicio y su derecho a percibir 16.879,87 euros más 1.687,98 euros, en concepto de interés por mora.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, incoándose el correspondiente proceso ordinario con el número 29-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 13 de enero de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 4 de diciembre de 2017.



TERCERO: El 29 de diciembre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <1º Que debo absolver y absuelvo a Repitel 2011 S.L. de las pretensiones deducidas en su contra. 2º Que estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno a Repitel Huelva S.L. y a Dominion Networks S.L. a que, conjunta y solidariamente, abonen a D. Nicolas la cantidad de 16.799,05€, de los que 15.271,87 € corresponden al principal y 1.527,18 € al interés por mora; y a Repitel Huelva S.L. a que le abone la cantidad de 1.608,00 €>.



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1º D. Nicolas ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Repitel 2011, S.L. (CIF B93111128) desde el 9 de junio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2015, en el centro de trabajo sito en calle Los Perales nº 1 de Rincón de la Victoria (Málaga), con la categoría profesional de peón especialista. La relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado a tiempo parcial.

2º Por cuenta de Repitel Huelva, S.L. (CIF B93379147) prestó servicios en el centro de trabajo sito en calle Los Perales nº 1 de Rincón de la Victoria (Málaga), a jornada completa, desde el 30 de septiembre de 2015 hasta el 16 de septiembre de 2016, con la categoría profesional de peón especialista. La relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado a jornada completa.

3º En el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2015 y el 16 de septiembre de 2016 percibió las cantidades que constan en el Hecho Octavo de su escrito de demanda cuyo contenido se da por reproducido.

4º El objeto social de la mercantil Repitel 2011, S.L. es 'instalaciones y reparaciones eléctricas, de telefonía; venta al por mayor y menor de aparatos electrónicos, electrodomésticos, de material informático; reparaciones informáticas; instalaciones de fontanería, gas, energía'; su domicilio social está en Camino Viejo de Vélez, 2 B 4º D de Rincón de la Victoria; y, su administrador único es D. Carlos Daniel -folios 41 y 42 de las actuaciones-. Esta de alta en la actividad económica clave CNAE 43 'actividades de construcción especializada'.

5º Repitel Huelva, S.L. tiene por objeto social 'instalaciones y reparaciones eléctricas, de telefonía; venta al por mayor y menor de aparatos electrónicos, electrodomésticos, de material informático; reparaciones informáticas; instalaciones de fontanería, gas, energía'; su domicilio social está en calle Los Perales 1 de Rincón de la Victoria; y, su administrador único es D. Carlos Daniel -folios 43 y 44 de las actuaciones-. Esta de alta en la actividad económica clave CNAE 4329 'otras instalaciones en obras de construcción'.

6º En fecha 5 de enero de 2015 Dominion Networks, S.L. y Repitel 2011, S.L. suscribieron un contrato de obra para la instalación de líneas telefónicas, pactándose una vigencia de 6 meses prorrogables automáticamente por periodos mensuales -documento nº 1 del ramo de prueba de la codemandada Dominion Networks, S.L.-.

7º En fecha 1 de octubre de 2015 Dominion Networks, S.L. y Repitel Huelva, S.L. suscribieron un contrato de obra para la instalación de líneas telefónicas, pactándose una vigencia de 6 meses prorrogables automáticamente por periodos mensuales -documento nº 2 del ramo de prueba de la codemandada Dominion Networks, S.L.-.

8º El trabajador se dedicaba a la instalación de fibra óptica para otras empresas que contrataban el servicio con la empleadora.

9º Durante la vigencia de la relación laboral el trabajador fue ocupado en la ejecución de los contratos concertados entre cada una de las empleadoras y Dominion Networks, S.L.

10º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 17 de octubre de 2016, celebrándose el acto el 3 de noviembre de 2016 con resultado de sin avenencia respecto de Dominion Networks, S.L. e intentado sin efecto respecto de Repitel 2011, S.L, Repitel Huelva, S.L. La demanda se presentó el 29 de diciembre de 2016.



QUINTO: El 12 de enero de 2018 Dominion Networks S.L. anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que no fue impugnado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 26 de marzo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se reclama el reconocimiento de que la relación del demandante con las tres empresas codemandadas es laboral, siendo la jornada completa desde el inicio, y se condene solidariamente a dichas demandadas a abonarle 16.879,87 euros, por los conceptos reclamados en la demanda. La sentencia del Juzgado de lo Social ha absuelto a Repitel 2011 S.L. y ha condenado a Reepitel Huelva S.L. y a Dominion Networks S.L. a abonar solidariamente al demandante 16.799,05 euros, de los que 15.271,87 euros corresponden a principal y 1.527,18 euros a interés por mora; y asimismo a Repitel Huelva S.L. a abonar al demandante 1.608 euros. En el recurso de suplicación Dominion Networks S.L. solicita la revocación de la sentencia recurrida al objeto de que se le absuelva de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado noveno: . No señala documento alguno en el que base su pretensión.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La aplicación de esta doctrina al presente motivo de suplicación debe llevar a la desestimación de plano del mismo, por incumplimiento manifiesto del tercero de los requisitos antes expuestos, sin perjuicio de constatar que la ausencia de prueba alegada para la redacción impugnada del hecho probado noveno no es suficiente para la revisión interesada.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción, por errónea interpretación, del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, ya que ni consta que la deuda salarial reclamada en la demanda se haya producido por razón de la contrata, correspondiendo la carga de dicho extremo al demandante de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la recurrente no debió haber sido condenada solidariamente al pago de cantidad alguna al demandante; en todo caso, considera que las vacaciones y el pacto de no concurrencia no son conceptos salariales, con lo que en ningún caso debió haber sido condenada solidariamente a su pago. Y se remite a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social número trece de 22 de febrero y 30 de septiembre de 2017, relativas a los trabajadores Agapito y Alejo , y número siete de 26 de junio de 2017, relativa al trabajador Ambrosio .

Para la resolución del presente motivo de suplicación la Sala tiene en cuenta la redacción de los hechos probados octavo y noveno de la sentencia recurrida, que dicen, el primero, ; y, el segundo, Dichos contratos aparecen reflejados en los hechos probados sexto -con Repitel 2011 S.L., para la instalación de líneas telefónicas, el 5 de enero de 2015, con una vigencia de seis meses prorrogables por períodos mensuales- y séptimo -con Repitel Huelva S.L., para la instalación de líneas telefónicas, el 1 de octubre de 2015 con una vigencia de seis meses prorrogables por períodos mensuales-.

De la puesta en relación de todos esos hechos probados se desprende que Dominion Networks firmó con las empresas para las que trabajó el demandante contratos de ejecución cuyo objeto era la instalación de líneas telefónicas, y que las empresas para las que trabajó el demandante además firmaron contratos para la instalación de fibra óptica con otras empresas, sin que haya quedado probada la fecha de esos contratos ni si la ejecución de los mismos fue o no simultánea con los que figuraban en los hechos probados sexto y séptimo.

En el contrato concertado entre Repitel Hueva S.L. y Dominion Networks S.L., recogido en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida (folios 110 a 128), figura una cláusula en virtud de la cual aquélla se comprometía a entregar a ésta una relación del personal a su cargo y del personal designado para la ejecución del contrato, acompañada por una copia de sus DNI, categoría profesional, antigüedad y tipo de contrato.

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente: <1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo>.

Pues bien, frente a lo que razona el recurso de suplicación, la condición de empresa principal de la recurrente frente a Repitel Huelva S.L. ha quedado acreditada a través del contrato al que se refiere el hecho probado séptimo.

Aunque en el recurso se sostiene que no ha quedado probado que el demandante trabajase para llevar a cabo las labores pactadas en ese contrato de ejecución, el principio de facilidad probatoria, establecido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, traslada la carga de la prueba de que ello no fue así a la empresa recurrente, a la que le hubiera bastado con presentar la lista de trabajadores proporcionada por Repitel Huelva S.L. para demostrar que el demandante no estaba asignado por la misma para la ejecución del contrato suscrito con la recurrente. No lo ha hecho así, con lo que, habiendo llegado la Magistrada que dictó la sentencia recurrida a la conclusión de que el demandante estaba asignado a la ejecución de dichos trabajos, en base a la prueba testifical practicada, la empresa recurrente no ha conseguido desvirtuar esa conclusión de la sentencia recurrida.

En consecuencia, la sentencia recurrida, al declarar la responsabilidad solidaria de la recurrente no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 42 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que conduce a la desestimación del primer motivo del recurso de suplicación.

En la demanda se reclaman diferencias salariales correspondientes al período de tiempo comprendido entre el 1 de octubre de 2015 y el 16 de septiembre de 2016, por importe total de 16.879,87 euros más el 10%, en concepto de interés por mora, tal y como se refleja en el hecho probado tercero. En la demanda se reclamaban, en concepto de pacto de no concurrencia, 346,54 euros mensuales durante los meses de mayo a agosto de 2016 y 184,42 euros correspondientes a los 16 días de septiembre de 2016, y, en concepto de vacaciones no disfrutadas, 1.145,89 euros.

Aunque no existe un pronunciamiento unánime en la doctrina y en la jurisprudencia acerca de la naturaleza de lo cobrado en concepto de pacto de no competencia contractual, o pacto de exclusividad, rige la presunción iuris tantum del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, inclinándose la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 [ROJ: STS 3464/2015] por la naturaleza salarial de dicha percepción. Por otro lado, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 [ROJ: STS 573/2006] ha declarado la naturaleza salarial de la cantidad adeudada en concepto de vacaciones no disfrutadas. Ello lleva a la Sala a desestimar el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOMINION NETWORKS S.L. y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 29 de diciembre de 2017, dictada en el procedimiento 29-17.

II.- Se declara la pérdida del depósito de 300 euros constituido por Dominion Networks S.L. para recurrir.

III.- Adviértase a Dominion Networks S.L. que en caso de recurrir habrá de consignar 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-065418 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.