Sentencia SOCIAL Nº 1587/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1406/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1406/2019
NIG PV 20.05.4-18/001932
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001932
SENTENCIA N.º: 1587/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos María contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
Uno de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 17 de enero de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y
entablado por Carlos María frente a MUTUA FREMAP, ARTADI ALIMENTACION S.L. y INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.-El actor, D. Carlos María , nacido el día NUM000 de 1963, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión la de operario de fabricación de congelado.

Por Resolución de fecha 7 de noviembre de 2017 se reconoce al actor la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual.

En el dictamen propuesta de fecha 26 de septiembre de 2017 se determina el cuadro clínico residual de Gonalgia derecha, meniscectomía interna y externa, sinovectomía y retensado LCA (marzo-17); nueva meniscectomía sept-17.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales de marcha con leve cojera EID, en periodo de convalecencia tras nueva artroscopia el 21-09-17, pendiente de inicio de tratamiento rehabilitador, no agotadas posibilidades terapéuticas.



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de revisión de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 5 de abril de 2018 se declara que se ha producido mejoría en el estado de sus lesiones, no encontrándose en la actualidad afecto de incapacidad permanente en grado alguno, lo que conlleva la extinción de la prestación que venía percibiendo con efectos desde el 01/05/2018.

Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de junio de 2018.



TERCERO.- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe Médico de revisión de grado de incapacidad permanente de fecha 4 de abril de 2018 que se da por reproducido y en el que figura como diagnóstico de la revisión actual dolor articular pierna. Gonartrosis derecha.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Rodilla derecha: flexión 105º extensión limitada en últimos grados. Marcha autónoma y libre. No realiza puntas.

Talones si. EMA algo inestable. Finalización postura en cuclillas con dificultad.

Obra en autos dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5 de abril de 2018, que se da por reproducido.



CUARTO.-Con fecha 21 de noviembre de 2016 se dicta Sentencia en este Juzgado en los autos nº 594/2016 seguido entre las partes sobre impugnación de alta médica por la que se estimaba la demanda interpuesta por el trabajador declarando indebida el alta emitida en fecha 2 de septiembre de 2016 con ocasión de la baja emitida en fecha 11 de noviembre de 2015 al sufrir un accidente laboral.



QUINTO.-El actor es dado de baja en fecha 2 de mayo de 2018 con el diagnostico de estenosis espinal región lumbar.



SEXTO.- Obra en autos evaluación de riesgos del puesto de trabajo de envasado elaborado en fecha 4 de agosto de 2016, que se da por reproducido.

SÉPTIMO.-Obra en autos informe pericial del Dr. Artemio de fecha 7 de enero de 2019 y del Dr. Baldomero de fecha 29 de diciembre de 2018.

OCTAVO.- La base reguladora de la IPT por Accidente de Trabajo asciende a 2.287,82 euros y la fecha de efectos la de 1 de mayo de 2018. Y la IPP por contingencia profesional es de 2.201,11 euros. La base reguladora de la IPT derivada de Enfermedad Común es la de 1.831,15 euros y la base de cotización de la IPP es de 2.311,50 euros.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos María contra ARTADI ALIMENTACIÓN, SL, MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debiendo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación por D. Carlos María desestima la demanda interpuesta por dicho trabajador que pretendía se revoque la resolución del INSS de 05/04/2018 que, revisando de oficio otra de 07/11/2017 que le reconoció la incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo para su profesión habitual de operario de fabricación de congelado, revocó dicha prestación con efectos de 01/05/2018 por causa de mejoría, solicitando en definitiva se le reconozca en situación de incapacidad permanente total/parcial para la profesión habitual referida y por la contingencia de accidente de trabajo o enfermedad común.

La decisión de instancia considera, por un lado, que únicamente ha de valorarse la patología de la rodilla derecha, descartándose la lumbar de etiología común no relacionada con el accidente padecido por el actor el 11/11/2015, por no estar agotadas las posibilidades terapéuticas estando en situación de incapacidad temporal. Por otro lado, compara la situación entre el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total y el de la revisión y concluye que ha existido mejoría tras la expresión de las dolencias y limitaciones que se recogen en el dictamen-propuesta de 26/09/2017 comparadas con las del informe médico de revisión de grado de fecha 04/04/2018, haciendo alusión además al contenido de otros informes y pruebas diagnósticas.

Concluye así la resolución judicial recurrida que el trabajador ya no merece el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total confirmando las resoluciones administrativas de revisión, lo que combate D Carlos María en suplicación interesando la revocación de la sentencia con estimación de la demanda, recurso que ha sido impugnado en tiempo y forma por la legal representación de la MUTUA FREMAP.



SEGUNDO.- El primer motivo de suplicación se articula al amparo de lo dispuesto en la letra b) del artículo 193 LRJS, y solicita tres revisiones fácticas, que basa en los informes médicos que cita: A)Pretende aquí el recurrente se añada al hecho probado cuarto el siguiente párrafo: ' En el hecho probado segundo de dicha sentencia consta: el EVI en fecha 18 mayo 2016 determina como limitaciones orgánicas y funcionales gonalgia derecha, mantiene balance articular funcional con flexión 105°, pero limitado con respecto a la rodilla contralateral'.

Argumenta que la sentencia no recoge el balance articular de rodilla derecha que el actor presentaba en la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente total ya que el informe médico de síntesis no lo consignó, por lo que solicita se incluya el que presentaba en mayo 2016.

B)A continuación solicita se añada un hecho probado nuevo, que sería el 10º, del siguiente tenor literal: ' En informe del doctor Doroteo de fecha 31 octubre 2017 se evidencia que a dicha fecha se ha realizado la terapia rehabilitadora y recoge exploración actual: deambula sin cojera. No derrame articular. No dolor en puntos portales. Flexión limitada a 90°. Dolor leve a la presión en cara interna de rodilla. No atrofia de cuádriceps.

Maniobras ligamentarias sin inestabilidad. Maniobras meniscales no dolorosas. La situación es definitiva y estable, no susceptible de más tratamientos (¿).' C)Por último, pretende ser modifiquen varios párrafos del fundamento jurídico cuarto, en cuanto contienen datos con valor fáctico, poniendo de manifiesto que la juzgadora se ha equivocado al identificar el informe de 07/01/2019 como realizado por el médico de atención primaria, ya que proviene de la Unidad de columna de la sanidad pública.

Como con reiteración viene señalando esta sala, para el éxito de la pretensión de reforma fáctica al amparo de este motivo es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 y 2 de mayo de 1985). Por ello, en el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993 o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

Teniendo en cuenta las importantes premisas debemos desestimar la totalidad de las revisiones pretendidas al amparo del artículo 193 b LRJS.

En cuanto a la primera, por cuanto que es intrascendente el dato del balance articular que el actor presentaba en mayo de 2016, dado que el supuesto sometido a nuestra consideración es el recurso contra una sentencia dictada contra una resolución administrativa de revisión de grado de incapacidad, siendo por tanto el debate la comparación del estado residual del trabajador en la fecha en la que se reconoció la incapacidad permanente y en la fecha en la que se le revisa, siendo así que la fecha de la resolución de reconocimiento de la incapacidad permanente total fue muy posterior a mayo 2016, y en concreto se dictó el 07/11/2017 tras el dictamen propuesta de 26/09/2017.

En relación a la segunda, pretende el recurrente introducir en el relato fáctico el contenido de un informe que ya ha sido valorado por la magistrada de instancia, no siendo función de esta sala realizar una nueva valoración de la prueba. La incapacidad permanente total no se le reconoció por INSS en noviembre 2017 por determinado balance articular limitado, ya que ello no se hizo constar en el informe del EVI, sino por apreciarse leve cojera en la extremidad inferior derecha y estar el actor en período de convalecencia tras habérsele intervenido mediante artroscopia de meniscectomía en septiembre 2017, estando pendiente de inicio de tratamiento rehabilitador, tal y como figura en la relación fáctica.

Por último, y en cuanto a la tercera revisión, también la desestimamos pues aunque lleva razón el recurrente en cuanto a la autoría del informe en que la magistrada apoya la descripción de las dolencias lumbares en el fundamento jurídico cuarto, se trata de una revisión totalmente irrelevante dado que no es a esta sala a la que corresponde realizar la valoración de la prueba, y la sentencia valora acreditado lo que deduce de este informe, independientemente de quien lo emitiera, por lo que ningún error evidente revisable al amparo del artículo 193 b LRJS se constata.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo de revisión fáctica.



TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación, amparado en la letra c) del artículo 193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción del artículo 200.2 y 200.3 de la LGSS, entendiendo que no se ha producido mejoría alguna en su estado residual debiendo declararse en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente accidente de trabajo o enfermedad común.

Se trata de determinar si la situación funcional del actor al tiempo de acordar el INSS la revisión de grado de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de fabricación de congelado en abril 2018, reconocida unos meses atrás en noviembre 2017, efectivamente procedía por presentar al tiempo de esa revisión el demandante, tras la correspondiente convalecencia de la última intervención quirúrgica realizada de meniscectomía en septiembre 2017, una mejoría que le faculta para el desempeño de la misma, o bien si en todo caso continúa incapacitado total o parcialmente. INSS revisó el grado al apreciar, en concreto, que tras el tratamiento dispensado el actor había gozado de una mejoría en su estado de salud presentando marcha autónoma y libre, flexión 105°, extensión limitada en los últimos grados, no realiza puntas, y talones, EMA algo inestable y finaliza la postura en cuclillas con dificultad. Así se deduce claramente de los hechos probados.

La sentencia de instancia declara acreditados en el ordinal primero y tercero de la relación fáctica las limitaciones del actor en septiembre 2017 y abril 2018, y no concreta exactamente dónde está la mejoría, pero de su comparación se deduce que el actor ha conseguido en la última fecha una marcha autónoma y libre, que no tenía anteriormente pues sufría una leve cojera tras la intervención y con gonalgia, limitación esta de dolor que tampoco se recoge en abril 2018.

Por otro lado, la juzgadora razona en su fundamentación jurídica que las limitaciones resultantes de su patología lumbar no pueden valorarse al no ser definitivas, estando pendientes de tratamiento protegidas por la correspondiente situación de incapacidad temporal.

Es obvio que la rodilla del actor ha mejorado tanto desde el punto de vista del dolor como de la capacidad de marcha, sin que podamos concluir que un balance articular de 105° impida o limite en la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, y debiendo las dolencias lumbares continuar su tratamiento, sin perjuicio de que una vez finalizado se valore conjuntamente su estado residual en un nuevo proceso de incapacidad permanente.

No podemos concluir, por tanto, que la sentencia de instancia incurra en infracción alguna, sino que por el contrario aplica correctamente el artículo 194 y 200 LGSS, por lo que procede la desestimación del motivo y del recurso.



TERCERO.- En materia de costas, procede aplicar el artículo 235 LRJS y el artículo 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita, no habiendo lugar a la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Donostia- San Sebastián de fecha 17/01/2019 dictada en el procedimiento número 389/2018 seguidos a instancias del recurrente contra INSS y TGSS y confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1406-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1406-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.