Sentencia SOCIAL Nº 1588/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1466/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1466/2017
NIG PV 48.04.4-16/005821
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0005821
SENTENCIA Nº: 1588/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Debora contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Debora frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dª Debora nacida el NUM000 -1960 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha venido prestando servicios como Dependienta.



SEGUNDO.- La demandante Dª Debora con fecha 4 abril 2016 presenta: ANTECEDENTES Mujer de 55 años: Profesión: dependienta. En desempleo.

Antecedentes personales: hipotiroidismo en tratamiento con Eutirox.

Síndrome de ansiedad en control por psiquiatría.

Leve anterolistesis en L4 (RMN 2014).

STC bilateral más acusado en lado derecho y discreto en izquierdo.

Lesiones isquémicas crónicas en ambos lóbulos frontales.

AFECTACION ACTUAL Solicita Incapacidad permanente.

Diagnóstico: fibromialgia. En estudio por mioclonías en ESI y EII. Exploración: Paciente con sobrepeso: 79,5 kg/157 cm. Abdomen muy globuloso.

Marcha autónoma no claudicante. Posible puntas y talones, refiere impo sibilidad pra cuclillas. Accede a la camilla de forma autónoma.

Sin limitaciones de movilidad en columna cervical, hombros y EESS. Sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar, Laségue y Bragard ne gativos bilateralmente. Caderas sin limitaciones.

EEII sin limitaciones de movilidad.

En general. BM: 5/5. Fuerza y sensibilidad conservadas. OT normales y simétricos.

No se objetivan alteraciones en la esfera cognitva. Buena concentració n, atención, memoria y cálculo.

Ausencia de ideación delirante y/o aut olítica.

Reviere vivir con su hija y su nieto de 8 años. Refiere llevar al nieto al colegio, realizar las tareas de casa, recados, comida, etc... Rec oge al nieto del colegio, etc...

EXPLORACIONES POR APARATOS AFECCIONES PSIQUICAS .. Refiere sábados comiendo en un txoko con las amigas, verano en Torr evieja.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Fibromialgia.

S. ansioso.

Hipotiroidismo.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Omeprazol; Adiro; Atorvastatina; Eutirox; Zytran; Rivotril; Gabapentin a; Trypitizol; Citalopram; Paracetamol y Lorazepam.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Referencia de algia generalizadas con exploración física dentro de la normalidad.

Obesidad.

CONCLUSIONES Grado funcional 0/1 (en agudizaciones).

De acuerdo con el Informe de Osakidetza de 28/02/2017 'La paciente está siendo atendida en consultas de reumatología, rehabilitación y la Unidad del Dolor, con el diagnóstico de fibromialgia. En tratamiento rehabilitador, programa de ejercicios y fármacos. En la última consulta de reumatología se ha iniciado estudio con pruebas complementarias por sospecha de síndrome de sensibilización central'.



TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, por Resolución de INSS de 7/04/2016 se la declaró no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 17/05/2016.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 1.218,12 euros y la fecha de efectos el 6/04/2016 para la incapacidad permanente total pretendida y de 764,40 para la incapacidad permanente parcial.



QUINTO.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Debora frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante no se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total ni parcial para su profesión habitual, absolviendo a las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La trabajadora Dª Debora recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecto de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de dependienta.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, no se indica cuál es el hecho probado cuya revisión solicita, ni propone texto alternativo y por tanto se desestima este motivo del recurso. Por otra parte ya consta en el hecho probado segundo el diagnóstico de fibromialgia que sufre la trabajadora.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia sin invocar precepto legal alguno y por tanto sería ya razón suficiente para desestimar este motivo del recurso. Sin embargo daremos respuesta a sus alegaciones para evitar una situación de indefensión.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

La Sra. Debora padece fibromialgia, síndrome ansioso e hipotiroidismo. Sin embargo hay que ver cuál es la repercusión funcional actual de su enfermedad, y según la sentencia recurrida la marcha es autónoma no claudicante, sin limitaciones de movilidad en la columna cervical, hombros y EESS, sin limitaciones de movilidad en la columna dorsolumbar, EEII sin limitaciones de movilidad y en general la fuerza y sensibilidad están conservadas y el balance muscular es normal. A nivel psicológico no se objetivan alteraciones en la esfera cognitiva.

Con este cuadro descrito entendemos que la actora no tiene incapacidad permanente alguna para el desarrollo de su oficio de dependienta, que no requiere de gran aporte físico, ni de elevados niveles de estrés.

Y no se aprecia limitación de movilidad alguna que le limite los movimientos de venta de género que debe realizar en su trabajo de dependienta.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación tanto en su pretensión principal como subsidiaria.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dª Debora nacida el NUM000 -1960 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha venido prestando servicios como Dependienta.



SEGUNDO.- La demandante Dª Debora con fecha 4 abril 2016 presenta: ANTECEDENTES Mujer de 55 años: Profesión: dependienta. En desempleo.

Antecedentes personales: hipotiroidismo en tratamiento con Eutirox.

Síndrome de ansiedad en control por psiquiatría.

Leve anterolistesis en L4 (RMN 2014).

STC bilateral más acusado en lado derecho y discreto en izquierdo.

Lesiones isquémicas crónicas en ambos lóbulos frontales.

AFECTACION ACTUAL Solicita Incapacidad permanente.

Diagnóstico: fibromialgia. En estudio por mioclonías en ESI y EII. Exploración: Paciente con sobrepeso: 79,5 kg/157 cm. Abdomen muy globuloso.

Marcha autónoma no claudicante. Posible puntas y talones, refiere impo sibilidad pra cuclillas. Accede a la camilla de forma autónoma.

Sin limitaciones de movilidad en columna cervical, hombros y EESS. Sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar, Laségue y Bragard ne gativos bilateralmente. Caderas sin limitaciones.

EEII sin limitaciones de movilidad.

En general. BM: 5/5. Fuerza y sensibilidad conservadas. OT normales y simétricos.

No se objetivan alteraciones en la esfera cognitva. Buena concentració n, atención, memoria y cálculo.

Ausencia de ideación delirante y/o aut olítica.

Reviere vivir con su hija y su nieto de 8 años. Refiere llevar al nieto al colegio, realizar las tareas de casa, recados, comida, etc... Rec oge al nieto del colegio, etc...

EXPLORACIONES POR APARATOS AFECCIONES PSIQUICAS .. Refiere sábados comiendo en un txoko con las amigas, verano en Torr evieja.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Fibromialgia.

S. ansioso.

Hipotiroidismo.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Omeprazol; Adiro; Atorvastatina; Eutirox; Zytran; Rivotril; Gabapentin a; Trypitizol; Citalopram; Paracetamol y Lorazepam.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Referencia de algia generalizadas con exploración física dentro de la normalidad.

Obesidad.

CONCLUSIONES Grado funcional 0/1 (en agudizaciones).

De acuerdo con el Informe de Osakidetza de 28/02/2017 'La paciente está siendo atendida en consultas de reumatología, rehabilitación y la Unidad del Dolor, con el diagnóstico de fibromialgia. En tratamiento rehabilitador, programa de ejercicios y fármacos. En la última consulta de reumatología se ha iniciado estudio con pruebas complementarias por sospecha de síndrome de sensibilización central'.



TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, por Resolución de INSS de 7/04/2016 se la declaró no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 17/05/2016.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 1.218,12 euros y la fecha de efectos el 6/04/2016 para la incapacidad permanente total pretendida y de 764,40 para la incapacidad permanente parcial.



QUINTO.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Debora frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante no se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total ni parcial para su profesión habitual, absolviendo a las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La trabajadora Dª Debora recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecto de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de dependienta.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, no se indica cuál es el hecho probado cuya revisión solicita, ni propone texto alternativo y por tanto se desestima este motivo del recurso. Por otra parte ya consta en el hecho probado segundo el diagnóstico de fibromialgia que sufre la trabajadora.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia sin invocar precepto legal alguno y por tanto sería ya razón suficiente para desestimar este motivo del recurso. Sin embargo daremos respuesta a sus alegaciones para evitar una situación de indefensión.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

La Sra. Debora padece fibromialgia, síndrome ansioso e hipotiroidismo. Sin embargo hay que ver cuál es la repercusión funcional actual de su enfermedad, y según la sentencia recurrida la marcha es autónoma no claudicante, sin limitaciones de movilidad en la columna cervical, hombros y EESS, sin limitaciones de movilidad en la columna dorsolumbar, EEII sin limitaciones de movilidad y en general la fuerza y sensibilidad están conservadas y el balance muscular es normal. A nivel psicológico no se objetivan alteraciones en la esfera cognitiva.

Con este cuadro descrito entendemos que la actora no tiene incapacidad permanente alguna para el desarrollo de su oficio de dependienta, que no requiere de gran aporte físico, ni de elevados niveles de estrés.

Y no se aprecia limitación de movilidad alguna que le limite los movimientos de venta de género que debe realizar en su trabajo de dependienta.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación tanto en su pretensión principal como subsidiaria.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

F A L L A M O S Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Debora frente a la Sentencia de 13 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao , en autos nº 578/2016 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1466/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1466/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.