Sentencia SOCIAL Nº 1588/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 75/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 75/18 (A) Sentencia nº 1588/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1588/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº
Uno de Algeciras, en sus autos núm 1082/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Lucio , contra Dª Rosario , sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de junio de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Lucio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empleadora demandada, fue empleado por la demandada DÑA. Rosario , desde el 7 de enero de 2015, sin que resulte acreditado que haya comenzado en fecha 25 de noviembre de 2014, con la categoría profesional de peón/pintor, sin que resulte acreditado que haya ostentado la categoría de 1º soldador/calderero, percibiendo un salario de 1645,21 € brutos con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de legal representante de los trabajadores en la fecha de presentación de la demanda (hechos no controvertidos).



TERCERO.- El trabajador causó baja en el sistema de Seguridad Social a instancia de la empleadora Dª. Rosario en fecha 12 de junio de 2015 por causa de despido improcedente.



CUARTO.- El demandante reclama el abono de las siguientes cantidades en concepto de diferencias de salario entre lo abonado y la categoría profesional que alega haber desempeñado, así como el pago de plus tóxico, penoso y peligroso, que asciende a 12144,43 € así como la indemnización por despido de 900,08 €, lo que hace un total de 13044,52 €, reconociendo el pago parcial por la empresa de 900 €.



QUINTO .- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 24 de septiembre de 2015 con un resultado de intentado sin avenencia, por documental que acompaña a la demanda.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Lucio , que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 a) b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclamaba a la empresa 'Dª. Rosario ', que no compareció al acto del juicio, la cantidad de 12.144,51 €, una antigüedad en la empresa desde el 25 de noviembre de 2.014, diferencias salariales por realizar funciones de la categoría profesional de calderero y en concepto de plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, los salarios adeudados desde noviembre de 2.014 a junio de 2.015 y la indemnización por despido improcedente el 12 de junio de 2.015.

En primer lugar, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la nulidad de la sentencia, por infracción de los artículos 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española , por no haber tenido la Magistrada por confesa a la empresa demandada en la sentencia, respecto de a la existencia de un alta de oficio del actor, el derecho a devengar el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, los salarios reclamados durante la vigencia de la relación laboral, la indemnización por despido improcedente y la liquidación por fin de la relación laboral, limitándose la sentencia a declarar que 'no se ha practicado prueba alguna para que su tesis se vea acogida, no sólo en cuanto al inicio de la relación laboral, sino también la categoría profesional y por consiguiente el salario percibido'.

En realidad se denuncia en el recurso una incongruencia omisiva, insuficiencia fáctica y la falta de motivación de la sentencia, por no haber estimado la reclamación de cantidad formulada por el actor.

En el presente caso no podemos apreciar la existencia de la insuficiencia fáctica denunciada, por no incluir en la sentencia los hechos en los que la parte demandante justifica su pretensión, ya que la Magistrada considera que estos hechos no han sido probados, conteniendo la sentencia hechos probados suficientes para pronunciarnos sobre la pretensión del actor, pudiendo incluir los hechos que considere que han sido omitidos, por la vía de la revisión de los hechos declarados probados, conforme al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que la redacción de la sentencia no le causa indefensión.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.012 (RJ 2012/10278 ), citando la de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9313): ' Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico. ...

Como afirma la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3) La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley .'...

Pero además esta insuficiencia sólo puede ser apreciada por la Sala, la parte recurrente únicamente puede completar la relación fáctica de la sentencia, por la vía que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que si estima que los hechos declarados probados en la sentencia son insuficientes, debe solicitar la adición de aquellos hechos que recojan sus pretensiones, ya que la nulidad solicitada exclusivamente dilata el procedimiento, sin aumentar la garantías procesales, al poder completarse la insuficiencia alegada por la Sala sí se utiliza el cauce adecuado, por lo que conteniendo la sentencia datos suficientes para que el demandante pueda conocer la causa de denegación de su pretensión y la Sala pueda resolver el recurso, debe desestimarse este motivo de recurso y denegar la nulidad de la sentencia por insuficiencia fáctica.



SEGUNDO.- En el recurso se denuncia también la falta de motivación de la sentencia, motivo de recurso que tampoco puede prosperar, ya que la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exigen que la motivación de las sentencias tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010 (RJ 20107120): 'el deber de motivar las resoluciones judiciales se halla integrado dentro del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pero conecta de una manera directa con el principio del Estado democrático de derecho -artículo 1 de la misma- y con el principio legitimador de la función jurisdiccional en cuanto sometido al imperio de la Ley y por ello exigente de la expresión judicial de los motivos por los que estima que una pretensión tiene o no amparo en la misma -artículo 120 de aquélla-, de forma que cuando se omite todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones esenciales no puede sostenerse que se ha dictado una resolución fundada en derecho -por todas sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/1987, de 13 de mayo (RTC 1987 , 55 ), 211/1998, de 27 de octubre (RTC 1998, 211), y las que en ellas se citan-, y, aun cuando la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso 'lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde '- sentencias del Tribunal Constitucional nº 184/1988, de 13 de octubre (RTC 1988, 184)- pues 'en el derecho fundamental a la tutela judicialefectiva que consagra el artículo 24.1 Constitución Española se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo' - sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/1992, de 14 de diciembre (RTC 1992, 232). Se trata de exigencias que el Tribunal Constitucional ha venido reiterando hasta la actualidad- por todas sentencias del Tribunal Constitucional nº135/1995, de 11 de septiembre (RTC 1995 , 135 ), 184/1998, de 28 de septiembre (RTC 1998 , 184 ), 68/1999, de 26 de abril (RTC 1999 , 68 ), 32/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 32 ) o 65/2009, de 9 de marzo (RTC 2009, 65)-, en doctrina que ha hecho suya esta Sala del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias entre las que pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003 (RJ 2005, 4893) (rec.- 151/2002 ) o 3 de diciembre de 2009 (RJ 2009, 8041) (rec.- 30/2009 )'.

Por otra parte, esta el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación 'si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva' ( sentencia de 15 de febrero de 1.989 ), o 'si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión' ( sentencias de 30 de abril de 1.991 y 7 de marzo de 1.992 ); considerando la motivación inadecuada 'cuando los argumentos consignados son insuficientes, contradictorios, irrazonables o carecen de sentido lógico.' ( sentencia de 20 de junio de 1.992 ).

En el presente caso los Fundamentos de Derecho de la sentencia contienen una suficiente valoración del material probatorio que figura en los autos, así como las razones que llevaron a la desestimación de la demanda, ya que si el demandante no ha acreditado la fecha que ingresó en la empresa, ni la categoría profesional, no tiene derecho a los 'salarios' reclamados tal y como lo fueron en la demanda, expresión genérica que incluye la totalidad de las cantidades que se pretenden en estos autos, sin que podamos apreciar una falta de motivación por no referirse en la fundamentación jurídica de la sentencia a cada una de las partidas reclamadas, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- Por último denuncia la existencia de una incongruencia omisiva, defecto formal que tampoco podemos apreciar ser reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la que declara que 'la falta de pronunciamiento por parte del órgano judicial sobre alguna de las pretensiones efectivamente planteadas ante él por las partes, alcanza relevancia constitucional cuando la pretensión queda imprejuzgada y se produce, en consecuencia, una denegación material de justicia al desconocerse el derecho a obtener una respuesta fundada en Derecho, que constituye la esencia de la tutela judicial efectiva' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 13/1987 , 28/1997 , 5/1990 , 95/1990 , 108/1990 , 160/1992 , 91/1995 , y 85/1996 ).

Sobre la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', la doctrina del Tribunal Constitucional ha destacado que 'la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al artículo 24.1 de la Constitución Española no puede resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso, y que sólo viola el artículo 24.1 de la Constitución Española aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita.' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 20/1982, de 5 de mayo ; 28/1987, de 5 de marzo ; 8/1989, de 23 de enero ; 5/1990, de 18 de enero ; 108/1990, de 7 de junio ; 175/1990, de 12 de noviembre ; 198/1990, de 10 de diciembre ; 163/1992, de 26 de octubre ; 226/1992, de 14 de diciembre ; 368/1993, de 13 de diciembre ; 87/1994, de 14 de marzo ; 91/1995, de 19 de junio ; 143/1995, de 3 de octubre ; 146/1995, de 16 de octubre ; 150/1995, de 23 de octubre ; 56/1996, de 4 de abril ; 60/1996, de 4 de abril ; 71/1996, de 24 de abril ; 85/1996, de 6 de junio ; 57/1997, de 18 de marzo ; 68/1999, de 26 de abril ) La sentencia del Tribunal Constitucional nº 1/1.999 de 25 de enero de 1.999 , sintetiza los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una incongruencia omisiva y declara que: 'a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a las motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ).

b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 91/1995 , fundamento jurídico 4º).

c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 91/1995 , 56/1996 , 82/1998 , 83/1998 , 89/1998 , 101/1998 , 116/1998 , 129/1998 , 153/1998 , 164/1998 , y 206/1998 ).'.

En el presente caso es claro que existe una desestimación expresa de la totalidad de la reclamación salarial planteada por el actor, por no tener la sentencia por confesa a la empresa, dada su incomparecencia al acto del juicio, y por la falta de actividad probatoria de la parte demandante para acreditar sus pretensiones entre las que se incluía el desempeño de funciones de diferente categoría profesional a la reconocida en el contrato de trabajo, y el devengo de un plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, que exige no sólo que esté previsto en el convenio colectivo, sino que el puesto de trabajo del recurrente reúna estas características, lo que no se ha acreditado, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso y la petición de nulidad de la sentencia, que reúne los requisitos legales necesarios para su validez.



CUARTO.- Seguidamente, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión de varios hechos, para que al menos se condene en la sentencia al pago de las cantidades no abonadas para la categoría profesional de peón / pintor que reconoce la sentencia, durante el período de vigencia de la relación laboral del 7 de enero de 2.015 al 12 de junio de 2.015.

Para ello solicita la supresión en el hecho probado 1º de los siguientes párrafos 'sin que resulte acreditado que haya comenzado en fecha 25 de noviembre de 2.014' y 'sin que resulte acreditados que haya ostentado la categoría profesional de oficial 1ª soldador/calderero' , asimismo interesa que se añada un nuevo párrafo en el que se declare que 'de conformidad con la nómina del mes de febrero de 2.015, las retribuciones del actor, para la categoría de peón /pintor, son las siguientes: Salario base 37,73 x 28 días 1.056,44 € Paga extra prorrateada 12,58 x 28 días 352,44 € Plus de empleo estable 1,67 x 28 días 46,87 € Plus de transporte 4,24 x 20 días 84,80 € Total devengado 1.540,35 €' La Sala debe acceder a la revisión solicitada, al contener el hecho probado 1º, expresiones negativas que son inadmisibles en la declaración de hechos probados, además de acreditar las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de peón/pintor que son las reconocidas en su contrato de trabajo y que además están previstas en el Convenio colectivo aplicable a la relación laboral.

La siguiente revisión va referida al hecho probado 4º de la sentencia, que desglosa la reclamación de cantidad contenida en la demanda, interesando la supresión de la frase en la que se declara que reclama las cantidades 'en concepto de diferencias entre lo abonado y la categoría profesional que alega haber desempeñado', revisión que debemos aceptar, ya que el actor reclama en la demanda las retribuciones no percibidas durante la vigencia de la relación laboral con la empresa 'Dª. Elena López Godino'.

También solicita que se declare que el pago a cuenta de 900 € se realizó el 26 de febrero de 2.015, como se deduce del recibo obrante en las actuaciones, y por ello no corresponde a la indemnización por despido improcedente que fue posterior y por ello este hecho quedará redactado como sigue 'El demandante reclama el abono de las siguientes cantidades no satisfechas, así como el pago del plus tóxico, penoso y peligroso que asciende a 12.144,43 €, así como la indemnización por despido de 900,08 €, lo que hace un total de 13.044,52 €, reconociendo haber percibido el 26/02/2015 la cantidad de 900 € de Rosario , por Acuerdo de Pago entre Rosario ( de mes de febrero) y Lucio '.

En consecuencia debemos estimar las revisiones fácticas solicitadas, al ser trascendentes para modificar el sentido del fallo.



QUINTO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 4.2 f ), 29.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , 5, 8, 15 y 19 del Convenio colectivo para la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz, publicado en el BOP de 6 de febrero de 2.014 y el artículo 217, apartados 2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En primer lugar pretende nuevamente que se aplique la institución de la ficta confessio, por la incomparecencia de la empresa demandada al acto del juicio, y que se estime íntegramente la demanda, pretensión que no puede prosperar al haber ejercido correctamente la Magistrada de instancia esta facultad, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

El artículo 91.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , declara que 'Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.', esta norma no tiene carácter imperativo, contemplando una regla valorativa de la prueba y una facultad de uso discrecional por el Magistrado de instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha interpretado el anterior artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pero con doctrina aplicable al caso por ser la redacción idéntica, ha interpretado el precepto en el sentido de que ' la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio y 18 de octubre de 1.988 y 3 de abril de 1.990 ); declarando en su sentencia de 7 mayo 1985 que: 'ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba'.

En consecuencia, el hecho de que la Magistrada de instancia no tuviera por confesa a la empresa por su incomparecencia a la práctica del interrogatorio de la parte, no constituye una errónea valoración de la prueba, criterio que también se mantiene en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1927/15 de 21 de abril de 2.015 (RJ 20151912) dictada por el Pleno, en la que se declara que ' No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho... '), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte'), sino que la norma procesal ( artículo 91.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ...' (arg. ex artículo 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social '.

Por lo expuesto, fue adecuada la sentencia de instancia al no considerar probados todos los hechos en los que el recurrente justifica su reclamación a los salarios de la superior categoría profesional, al no haber aportado medios probatorios suficientes para justificar el desarrollo de funciones de soldador/calderero, ni tampoco el derecho a devengar el plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, o la mayor antigüedad que reclama.

Sin embargo, como se reconoce en los hechos probados, el actor ha acreditado la vigencia de la relación laboral entre 7 de enero de 2.015 y su baja en la Seguridad Social por despido improcedente el 12 de junio de 2.015, así como la categoría profesional de peón/pintor, y la aplicación a la relación laboral del Convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz, por lo que tiene derecho a las cantidades que no fueron abonadas en concepto de salarios durante este período, al no haber acreditado la empresa 'Dª. Elena López Godino', el pago de los salarios adeudados por el trabajo prestado, ni la indemnización por el despido que fue reconocido como improcedente ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

En el presente caso al actor le corresponden las siguientes cantidades en el período reclamado: 156 días de salario base a razón de 38,58 € diarios, en total 6.018,48 €, 25 días de salario base de la paga extra de julio por cinco meses de trabajo, ya que se prorratean semestralmente, en total 964,50 €, 7,5 días de salario base por la paga de marzo de 2.015, en total 289,35 €, ya que se prorratea en el semestre de 1 de marzo al 31 de agosto, y 482,25 € por la paga extra prorrateada en 12 meses, como establece el artículo 8 del convenio, y 234,35 € en concepto de plus de empleo estable, previsto en el artículo 19 del convenio, sin que tenga derecho al plus de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos, por no haber acreditado ni indiciariamente que su trabajo se realice en condiciones gravosas, como exige el artículo 15 del convenio, lo que hace un total de 7.988,93 €, de los que hay que descontar los 900 €, que reconoce como percibidos, lo que supone una deuda de 7.088,93 €, que devengará el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Asimismo la empresa debe abonar 109 días de plus de transporte a razón de 4,28 € diarios, en total 466,52, 13 días en concepto de vacaciones no disfrutadas a razón de 39,77 € diarios, incluyendo el plus de empleo estable, lo que hace un total de 517,01 € y la cantidad de 636,57 € como indemnización por despido improcedente, lo que hace un total de 1.620,10 € en concepto de percepciones extrasalariales o indemnizatorias que no devengarán interés alguno, por lo que hemos de estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucio , contra la sentencia dictada el día 15 de junio de 2.017, en el Juzgado de lo Social Único de Algeciras, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad a instancias de D. Lucio contra la empresa 'Dª. ELENA LÓPEZ GODINO', habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y revocando parcialmente la sentencia impugnada condenamos a la empresa 'Dª. ELENA LÓPEZ GODINO' a abonar a D. Lucio la cantidad de 7.088,93 €, que devengará el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , y la cantidad de 1.620,10 € en concepto de percepciones extrasalariales o indemnizatorias.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-0638- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

e) Se advierte a la empresa condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-0638-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.