Sentencia Social Nº 1589/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2014 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 864/14 MG Sent. Núm. 1589/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 11 de junio de 2015.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1589/2015

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Evaristo y Dª Blanca , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, autos nº 576/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evaristo contra Dª Blanca , Transportes Azkar S.A., con intervención del Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4/11/13, y Auto Complementario de fecha 5/11/13 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- Evaristo con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de Blanca , desde el día 1/9/2008, con la categoría profesional de conductor de primera, con contrato indefinido a tiempo completo.

El convenio colectivo de aplicación es el de Transportes de Mercancía por Carretera.

No consta que con anterioridad a abril del 2013 el actor haya ostentado cargo de representación legal de los trabajadores.

Segundo.- El día 5/4/2013 Evaristo recibió carta de despido objetivo fundado en causa económicas, organizativas y técnicas de la empresa, que obra al folio 206 y cuyo contenido se da por reproducido.

El día 12/4/2013 Evaristo recibe carta de la empresa, en la que se reconoce la improcedencia del despido y se pone a su disposición la indemnización de 6.246,50 euros. La carta obra al folio 207 y su contenido se da por reproducido. Y la percepción de la indemnización obra al folio 118 de las actuaciones y aquí se da por reproducido.

Tercero.- Blanca tiene suscrito con TRANSPORTES AZKAR, S.A. un contrato mercantil en virtud del cual Blanca transportaba en el vehículo de su propiedad cabeza tractora matrícula ....GGG y plataforma matrícula K....KKK , mercancías desde el domicilio de Transportes Azkar sito en CTM de Sevilla, parcela 4, 41006. (folio 140 de las actuaciones). La cabeza tractora lleva el nombre de la empresa 'Bayo'. Y la plataforma el logotipo de transportes Azkar, esto formaba parte del acuerdo comercial entre ambas entidades.

La ruta principal era desde el domicilio de la empresa hasta la parcela III 5.A centro carga Sant Boi de Llobregat. Pero a veces, una vez en Sant Boi de Llobregat también realizaban rutas de reparto de mercancías que se facturaban independientemente.

Para cubrir la ruta Sevilla Barcelona, el trabajador viajaba con su compañero Rogelio . La ruta tenía una duración de 12 horas en las que se alternaban ambos trabajadores conduciendo cada uno de ellos el máximo legal estipulado.

Cuarto.- el día 9/5/13 se presentó papeleta de conciliación , celebrándose el acto el día 21/5/13. EL día 24/5/13 se presentó demanda.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante, impugnado por los demandados y el Ministerio Fiscal, y por la parte demandada Dª Blanca , impugnado por la demandada Transportes Azkar S.A.

Fundamentos

PRIMERO: El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 5 de abril de 2013, fecha en la que fue despedido mediante carta por causas económicas, organizativas y técnicas. El 12 de abril de 2013, la empresa reconoció la improcedencia del despido. La sentencia recurrida estima la demanda de despido, declarándolo improcedente y, estima parcialmente la reclamación de cantidad. Frente a la misma se alzan en suplicación el actor y la empresa condenada. El demandante alega en el escrito de impugnación del recurso de suplicación formulado por la empresa, que debe inadmitirse por extemporáneo anuncio, ya que la sentencia se le notificó a la parte el 5 de noviembre de 2013 y, el anuncio del recurso de suplicación tuvo lugar el 11 de diciembre de 2013. Desfavorable acogida merece esta alegación, ya que el cómputo del plazo debe realizarse a partir de la notificación del Auto de aclaración de la sentencia de instancia a la empresa, lo que tuvo lugar el 2 de diciembre de 2013, habiendo anunciado el recurso de suplicación, el 5 de diciembre de 2013 y, por lo tanto, dentro del plazo legalmente establecido.

SEGUNDO: Se analizará, en primer lugar, el recurso de suplicación del actor. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se sustituya que 'el Convenio Colectivo de aplicación es el de Transportes de Mercancía por Carretera' por 'el Convenio Colectivo de aplicación es el de Agencias de Transportes-Operadores de Transportes de Sevilla'. Se accede parcialmente a lo solicitado y, se suprime la expresión indicada en el hecho probado, ya que predetermina el fallo, en tanto en cuanto una de las cuestiones debatidas en el presente litigio se centra en la determinación del Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral del actor. En segundo lugar , se solicita la revisión del hecho probado, para que se haga constar que el demandante no ha percibido cantidad alguna por la indemnización por despido improcedente, lo que debe seguir suerte desestimatoria, pues lo que consta en la prueba documental en la que se basa es que no estaba conforme con la cuantía de la indemnización, pero no que no la hubiese percibido. Desfavorable cogida merece también la tercera pretensión, en el que se solicita la supresión del hecho probado tercero, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se funda, que no desvirtúa el contrato mercantil. Y, en cuarto lugar , se solicita la revisión del hecho probado tercero, en sus párrafos segundo y tercero, a lo que no se accede, pues, de un lado, se basa en las pruebas de interrogatorio de parte y de testigos, que no son pruebas aptas para la revisión en suplicación, a tenor del art 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que le sirve de sustento; y, de otro, porque se pide que se tenga por confesa a la empresa, respecto de los documentos no aportados y, la ficta confessio es una facultad legal atribuida al órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la valoración libre de la prueba, que puede hacer uso o no de ella, ya que no se trata de una obligación y, si en el caso de autos, no lo ha considerado así, ha sido una decisión ajustada a derecho.

TERCERO: La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 2 del Convenio Colectivo de aplicación es el de Agencias de Transportes-Operadores de Transportes de Sevilla y, de los artículos 3 y 1281 del Código Civil , alegando que debe aplicarse el reseñado Convenio Colectivo. De conformidad con el artículo 2 del Convenio Colectivo de aplicación es el de Agencias de Transportes-Operadores de Transportes de Sevilla, este Convenio Colectivo 'será de aplicación a las empresas y cooperativas con trabajadores por cuenta ajena dedicadas a la actividad de Agencia de transportes de Mercancías-Operadores de Transportes'. Por su parte, el artículo 1 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancía por Carretera establece que 'su ámbito funcional está constituido por la actividad empresarial de transporte de mercancías por toda clase de vías terrestres, en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios de captación de energía, así como las actividades que la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, denomina Auxiliares y Complementarias del transportes de mercancías, salvo las que expresamente se exceptúan en el presente artículo. En virtud del principio de unidad de empresa este Convenio Provincial será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal esté incluida en su ámbito funcional; si se trata de servicios que constituyan unidades de negocio independientes, con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no comprendidas en el ámbito de este Convenio, no les será éste de aplicación si así se pacta expresamente por las representaciones de la empresa y los trabajadores afectados. Se exceptúan de este ámbito, las empresas que ejerzan la actividad de operador de transporte de Mercancías Fraccionadas, así como aquellas que, siendo igualmente operadores de transporte, se dediquen además a actividades logísticas de Almacenaje y Distribución de mercancías de cualquier clase'. El único dato de la sentencia de instancia que revela la actividad empresarial de la empleadora, se recoge en el hecho probado tercero, en el que consta el objeto del contrato mercantil suscrito entre las codemandadas. Y, efectivamente, se suscribió un contrato mercantil en virtud del cual la empleadora del actor se comprometía a transportar en el vehículo de su propiedad, cabeza tractora matrícula ....GGG y plataforma matrícula K....KKK , mercancías desde el domicilio de la otra empresa, sito en Sevilla, hasta Sant Boi de Llobregat. Pero a veces, una vez en Sant Boi de Llobregat también realizaban rutas de reparto de mercancías que se facturaban independientemente. Para cubrir la ruta Sevilla Barcelona, el trabajador viajaba con su compañero. La ruta tenía una duración de 12 horas en las que se alternaban ambos trabajadores conduciendo cada uno de ellos el máximo legal estipulado. De lo expuesto, se extrae que es de aplicación a la relación laboral del demandante, el Convenio Colectivo el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancía por Carretera y no el Convenio Colectivo de Agencias de Transportes-Operadores de Transportes de Sevilla, por lo que se desestima este motivo de recurso. No consta que la empleadora fuera una agencia de transportes.

CUARTO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 43.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que ha existido una cesión ilegal. De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. Con valor de hecho probado, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, consta que la empresa recurrente, era la propietaria del camión donde realizaba su actividad, que el actor no tenía acceso a las instalaciones de la otra empresa demandada, que era la empleadora la que le abonaba las nóminas al actor y, quien le daba las instrucciones para el desarrollo de su prestación de servicios. Por consiguiente, no concurre ninguno de los requisitos que permitirían afirmar la existencia de cesión ilegal, por lo que se desestima también este motivo de recurso y, por ende, el recurso de suplicación del actor.

QUINTO: Resta por analizar el recurso de la empresa, lo que se hará a continuación. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, par que se modifique el importe del salario, excluyendo las dietas; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se funda, como se expondrá en la resolución del motivo de recurso sexto. Igual suerte desestimatoria han de tener los motivos segundo y cuarto, ya que se pretenden revisar por la parte recurrente fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, lo que no procede, a tenor del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que le sirve de sustento. Como tercer motivo, se solicita que se adicione un nuevo hecho probado, en el que conste que se le embargó al actor una cantidad por la Seguridad Social, a lo que no se accede, por no ser objeto del presente litigio, como se expondrá seguidamente.

SEXTO: La parte recurrente denuncia, como quinto motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que solicitó la deducción del importe del embargo de la Seguridad Social al actor, del abono de las cantidades reclamadas. Desfavorable acogida merece seguir este motivo de recurso, pues se trata de conceptos no homogéneos que no son compensables, de acuerdo con el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , sin que además, se haya formulado reconvención por la empresa, reclamando esta reducción.

SÉPTIMO: Como sexto motivo de recurso, se denuncia la infracción del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 10 y 15 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancía por Carretera , invocando que no deben computarse las dietas en el salario a efectos de despido. Improsperable destino merece seguir esta pretensión, pues en la regulación convencional de las dietas contemplada en el artículo 15 del Convenio Colectivo , se establece como presupuesto para su cobro, el desplazamiento del trabajador fuera de su centro de trabajo. Sin embargo, el actor prestaba servicio como conductor en el camión de la empleadora, es decir, tenía un centro de trabajo móvil o itinerante, lo que permite concluir que lo abinado en concepto de dietas tenía realmente naturaleza salarial, ya que no se había producido desplazamiento del centro de trabajo. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 (Rcud 3056/2013 ), que declara que 'si las dietas no eran debidas por disposición legal o convencional, al no existir desplazamiento o traslado en términos legales o convencionales por celebrarse el contrato de prestación de servicios en el lugar de ejecución de la obra que constituía su objeto, es claro que lo abonado por ese concepto tenía carácter salarial y no compensatorio de gastos por desplazamientos a los que no obligaba el contrato. Es precisamente la inexistencia del deber de desplazarse de un centro de trabajo a otro por imposición empresarial el dato que sirve para calificar la naturaleza jurídica de las indemnizaciones, pagadas, por cuánto las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen y corresponde a los Tribunales la calificación jurídica de los hechos y de los contratos'. Se desestima este motivo de recurso.

OCTAVO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Se invoca que no se debe condenar al abono por la falta de preaviso, lo que no ha de prosperar, pues es lo cierto que el actor fue despedido por la empresa por causas objetivas, incumpliéndose el periodo de preaviso, por lo que ha de condenarse también al abono por este concepto, a tenor del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores . Procede, en consecuencia, con desestimación de los recursos de suplicación del actor y de la empresa, la confirmación de la sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Evaristo y el recurso formulado por Dª Blanca y, confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, autos nº 576/13, promovidos por D. Evaristo contra Dª Blanca , Transportes Azkar S.A. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo se advierte a la empresa que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado y, en su caso, el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a