Sentencia SOCIAL Nº 1589/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1154/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01589/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002652
Equipo/usuario: GFM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001154 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000454 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA FREMAP
ABOGADO/A: RAFAEL VIRGOS SAINZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Adrian , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SAFETY KLEEN ESPAÑA SA
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ALVARO
GARCIA ARRONIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1589/18
En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001154/2018, formalizado por el Letrado D. RAFAEL VIRGOS
SAINZ, en nombre y representación de la MUTUA FREMAP, contra la sentencia número 49/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000454/2017, seguidos a
instancia de Adrian frente al INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa SAFETY KLEEN ESPAÑA
SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Adrian presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa SAFETY KLEEN ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 49/2018, de fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, D. Adrian , nacido el NUM000 -77 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de semicoordinador de almacén, que desempeñó en la empresa SAFETY KLEEN ESPAÑA SA, la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, actualmente en situación de desempleo.

2º) En fecha 03-03-16 el demandante pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, en la que permaneció hasta el 04-07-17 en que fue alta por parte del INSS, iniciándose actuaciones en materia de lesiones permanentes no invalidantes, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 06-03-17, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17-02-17, que el trabajador no estaba afectado de invalidez permanente total ni parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 2.870 euros, conforme al número 72 del Baremo de Indemnizaciones, por padecer las siguientes secuelas: 'limitación movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en más del 50%'; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 24-05-17.

3º) El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Rotura parcial del SE. Tendinosis calcificante del hombro derecho reintervenida'.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2.101,62 euros mensuales para la incapacidad permanente total, en 2.227,10 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos al 28-02-17.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Adrian frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SAFETY KLEEN ESPAÑA SA y la Mutua FREMAP, debo declarar y declaro al demandante afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 2.101,62 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales y con efectos económicos al 28-02-17, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la Mutua citada a ingresos en la Entidad Gestora el capital-coste necesario para hacer frente a dicha prestación una vez el mismo haya sido determinado, debiendo el demandante reintegrar a la Mutua los 2.870 € ya percibidos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA FREMAP formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de Oviedo, recaída en Autos 454/2017, estimó la demanda formulada por el actor (pretensión principal), declarándolo afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la renta del 55% de su base reguladora de 2.101,62 euros mensuales, a cargo de la Mutua Fremap.

Recurre en suplicación la representación letrada de la citada Mutua, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita en primer lugar, que se añada un nuevo ordinal que recoja la redacción que deja expresada y que toma del folio 297. Se trata del informe emitido por la empresa sobre las tareas del puesto.

Debe estimarse porque es parcialmente suscrito por el Juzgador de instancia, si bien la parte actora al impugnar el recurso manifiesta su queja de que la recurrente omite alguna de esas funciones. Por tanto, se admite esta parte del motivo, pero transcribiendo el informe citado en estos términos: Gestión del almacén. Envío y recepción de material: - Paletización y colocación de los equipos de limpieza de piezas en estanterías y recogida de los mismos mediante el uso de carretilla elevadora y manual. En proceso de flejado incluye el manejo manual de los equipos de limpieza enteros o en partes.

- Paletización y colocación de los residuos en estanterías y recogida de los mismos mediante el uso de carretilla elevadora y manual. Incluye el manejo de pesos entre los 15 y los 200 kilos para su correcto flejado.

- Preparación y entrega al equipo comercial de los materiales básicos necesarios para que se pueden realizar los servicios.

- Carga y descarga de los transportes que llegan o salen de la delegación mediante el uso de carretilla elevadora y manual. Incluye si es necesario el manejo de - Realización de la oportuna documentación en ausencia del coordinador.

Reparación de máquinas: - Carga y descarga manual de los equipos de limpieza de piezas averiadas, incluyendo en ocasiones su vaciado de los productos de limpieza.

- Limpieza a mano de las máquinas retiradas al cliente.

- Reparación básica de equipos eléctricos y neumáticos.

Preparación de material: - Vaciado, limpiado y llenado de los bidones de 50, 100 y 200 litros. Se vacían los bidones llenos de líquido de limpieza usado, se limpian manualmente y se llenan de líquido de limpieza nuevo.

- Movimentación manual de los bidones de 50, 100 y 200 litros y las latas de 25 litros por el muelle de carga para su entrega al personal de servicios.

Inventario: - Colaboración en la realización del inventario periódico de material y residuos.

Pesaje y distribución: - Pesaje de todas las cargas (especialmente residuos) que entran o salen de la delegación.

A estas tareas permanentes del puesto se pueden añadir labores eventuales a desarrollar fuera del almacén si así es requerido por la especificidad de la tarea o por necesidad de ayudar al equipo de servicios: Atención a clientes: - Preparación del furgón (incluida carga manual del mismo con latas de 25 litros y bidones de 50, 100 y 200 litros) para la realización de los servicios.

- Enrutado de los clientes de manera eficiente.

- Conducción a los diversos clientes y vuelta a la delegación.

- Realización de los servicios (carga y descarga de latas y bidones, cambio de líquidos en las máquinas, limpieza de los equipos, reparación de los equipos en casa del cliente si es preciso y posible, realización de los documentos de servicio y transporte).

- Reparación de máquinas en cliente (si la avería no requiere conocimientos específicos y no puede ser atendida por el SAT).



SEGUNDO . - En un segundo apartado solicita añadir un nuevo apartado al ordinal tercero, que diga lo siguiente: 'la tendinosis calcificante sin roturas tendinosas está más en relación con proceso metabólico por la rapidez en la formación de las mismas que con origen laboral. En el hombro izquierdo conserva el balance muscular y articular, y en el hombro derecho el balance articular no es valorable por referir dolor, y no presenta amiotrofias'.

Invoca al folio 282, que contiene informe de la doctora que lo emitió para la Mutua, y el informe médico de síntesis (folio 141).

No puede acogerse esta parte del motivo por el carácter del informe de la Dra., que no pertenece a la Sanidad Pública. En cuanto a la referencia al IMS, no se concreta qué parte del texto propuesto está asumido por el médico evaluador, siendo así que las dolencias que transcribe la Sentencia se recogen de ese informe.



TERCERO.- Con cita del Art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción de los artículos 193 y 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Entiende que las lesiones que afectan al demandante no le impiden el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual, cuyas actividades se describen en el hecho probado que se incorpora, tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se le reconoció, el Art. 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015 (anterior 137.4 del Texto de 20-6-1994) y normas de desarrollo.

Los mencionados preceptos configuran, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en los artículos 136.1 del Texto Refundido de 20 de junio de 1994 y 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'.

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por otra parte, el artículo 137.4 del Texto Refundido de 1994 y el 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , en relación con su Disposición Transitoria Vigesimosexta, perfilan la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, más que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.



CUARTO.- Hemos acogido la revisión de hechos para plasmar la descripción del puesto de trabajo, si bien con la perspectiva de que la invalidez permanente es un concepto referido a la profesión, en el sentido de que se considera la profesión y no un puesto concreto de trabajo. En todo caso el Juzgador asimila la profesión del demandante con las funciones generales de un almacenero, sobre la que debemos proyectar ahora la situación patológica que sufre.

En este punto tenemos que basarnos en los datos de hecho que se recogen en la fundamentación jurídica de la Sentencia, que dice que las limitaciones funcionales que presenta el demandante consisten en una reducción de la movilidad del hombro derecho que no llega al 90º en abducción y elevación (entendemos que no llega a 90 grados) 'lo cual quiere decir que no llega a la horizontal incluso sin peso, razón por la cual el servicio médico de prevención le declaró no apto para su puesto de trabajo, y de hecho fue despedido por causas objetivas por ineptitud sobrevenida; tales secuelas condicionan de manera eficaz el desempeño de su profesión habitual, hasta el punto de no poder desempeñar las funciones esenciales inherentes a la misma, ya que únicamente podría realizar las labores que pudiera llevar a cabo con medios mecánicos como traspaletas eléctricas, pero no todas aquellas que debería realizar manualmente'.

La situación así descrita impide al trabajador demandante la realización de tareas esenciales en la profesión del mismo, constituyendo la incapacidad permanente total para la profesión habitual definida en el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimosexta, lo que determina la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA FREMAP contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Adrian contra la Mutua recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa SAFETY KLEEN ESPAÑA SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.