Sentencia SOCIAL Nº 1589/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 582/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20170008464

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 582/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 680/2017

Recurrente: Elena

Representante: JOSE MARIA SOUVIRON GARCIA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1589/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a dos de octubre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Elena contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Elena sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14/01/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-Dña. Elena (DNI NUM000) nacida el NUM001 de 1968, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el régimen general, siendo su profesión limpiadora y su base reguladora 446,43 euros mensuales.

II.-En virtud de sentencia de 8 de febrero de 2005 la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón agrícola, situación dejada sin efecto en virtud de revisión por mejoría en resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28 de junio de 2013. Impugnada judicialmente dicha decisión fue confirmada.

III.-Solicitada pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003.

IV.-El 15 de marzo de 2017 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como deficiencias más significativas: 'Fibromialgia. Secuelas de fractura de codo. SAOS moderado en tratamiento con CPAP. Cuadro clínico compatible con intolerancia a la lactosa' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'No incapacitantes'. El informe concluye 'Misma situación que cuando se revisó por mejoría la IP previa. Situación actual no determinante de IP'.

V.-El 21 de marzo de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la no calificación del trabajador referido, por contingencia derivada de enfermedad común, como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral. Propuesta aceptada por resolución de 22 de marzo de 2017.

VI.-Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 27 de abril de 2017.

VII.-Dña. Elena presentaba en marzo de 2017 fibromialgia, secuelas de fractura de codo, síndrome de apnea obstructiva del sueño moderado en tratamiento con CPAP y cuadro clínico compatible con intolerancia a la lactosa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de la situación de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común con derecho a prestación impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha declarado en grado alguno de incapacidad permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulándolo en catorce apartados, el primer motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y citando doctrina judicial en los apartados 12 y 14, realizando diversas alegaciones sobre las dolencias y limitaciones que padece, sin formular motivo de censura jurídica ni citar precepto infringido, y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo o subsidiaria Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.

SEGUNDO: Como ha declarado el Tribunal Constitucional, así en Sentencia de 18-1-93, el Recurso de Suplicación es de carácter extraordinario, de objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la LPL, y entre ellos necesariamente ha de fundarse en los tres motivos que expresan el art. 191 del citado texto legal, y el Tribunal 'al quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que habrá de fijar e individualizar los hechos probados cuya alteración, supresión o adición pretenda y detallar las normas que estime infringidas por la resolución impugnada y en los términos en que las mismas las acoten, porque en otro caso, si se construyesen de oficio los motivos de suplicación por el Tribunal, no solo se desvirtuaría la esencia del Recurso de suplicación, que fue calificado de cuasicasacional por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 294/93, de 18 de Octubre, sino que se violaría el principio de igualdad de partes, al extralimitarse la Sala en su posición procesal articulando un recurso que solo puede ser formalizado por la parte interesada, actuación que sería contraria al principio que tiene su base en el art. 24 de la Constitución Española, originando todo ello la indefensión y perjuicio de la parte contraria.

Y esta Sala tiene señalado, entre otras en la Sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.525/02, 282/14 y 885/14, que de lo dispuesto en los art. 193 y 196 de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, se infiere sin ningún género de dudas, la calificación de recurso formal y extraordinario que merece el de Suplicación, calificación jurídica la citada que permite desde un principio, distinguirlo del recurso de apelación. Lo que supone que si lo que el recurso pretende es la revisión del relato judicial de los hechos declarados probados, ha de concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad las probanzas, que necesariamente sólo pueden ser documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica, no pudiéndose admitir en consecuencia, una condena genérica del relato de hechos de la sentencia, ni una mención abstracta de los elementos probatorios aportados en el proceso. Igualmente debe existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la L.P.L y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues ha de tenerse en cuenta que aquellos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. A su vez, en el ámbito jurídico 'o de derecho', el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente. De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, el recurso de suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución, pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio T. Constitucional en sus SS 29/1985 , 99/1990 y 10 febrero 1992, no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.

TERCERO: En el caso presente el Recurso de Suplicación que interpone la parte actora contra la Sentencia que desestimó la demanda, no cumple los requisitos expuestos plasmados en el art. 193 y 196 de la de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues se formula un motivo de revisión de hechos probados que tampoco cumple los requisitos para ello exigidos y otros apartados que tampoco cumplen los indicados requisitos, mezclando consideraciones referidas a la revisión fáctica con alegaciones de tipo jurídico sin la debida separación que exige el precepto adjetivo y que como declara la Sentencia de esta Sala de 11-10-01 dictada en Recurso 1.392/01 no atiende a una exigencia rigorista y de exacerbado formalismo sino para evitar con tal separación todo confusionismo encubridor de la intención de quien recurre que pudiera ser proclive a propiciar la indefensión de la parte recurrida finalidad fundamental y esencial de dicha separación, pero, sobre todo, al no contenerse en el Recurso y con separación, pese a las alegaciones indicadas, ningún motivo dedicado al examen del derecho ni citar disposición o precepto sustantivo infringido aplicado, por lo que el Recurso no debe prosperar

CUARTO: En el primer motivo del Recurso de Suplicación interesa la parte recurrente la revisión de los hechos probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, así como formula diversas alegaciones fácticas sobre las dolencias y limitaciones padecidas en los 14 apartados del Recurso de Suplicación.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, además de que realiza diversas alegaciones en los motivos formulado sin cumplir tampoco los expresados requisitos exigidos para la revisión de los hechos probados, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO: Y por otro lado no pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente, pues la pretensión deducida no debe alcanzar éxito, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja, en persona nacida en 1968, y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en fibromialgia, secuelas de fractura de codo, síndrome de apnea obstructiva del sueño moderado en tratamiento con CPAP y cuadro clínico compatible con intolerancia a la lactosa, y el oficio habitual de limpiadora para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pues las dolencias no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma, ni le suponen una limitación funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica, dado que aunque le producen algias, dificultades y molestias, no le determinan limitaciones funcionales de manera que anulen su capacidad laboral y conserva aptitud para realizar las fundamentales tareas del mismo pues no aparece que tengan en el momento del hecho causante la intensidad y gravedad necesarias y exigidas para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común pedida, y menos aún tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral pues con mayor motivo las dolencias que padece le permiten realizar variados tipos de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento de tipo ligero y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'La documentación médica asistencial previa a la resolución administrativa, especialmente la más cercana a ésta, verifica el cuadro clínico residual establecido en el hecho probado séptimo, radicando las diferencias con las propuestas por la parte actora en la denominación empleada, en ser secuelas o síntomas de las reconocidas o en carecer de virtualidad incapacitante a fecha del EVI. En este último grupo han de incluirse el estrés, ansiedad y ánimo bajo deprimido, no constando seguimiento por la unidad de Salud mental, ni que la patología psíquica ostente las notas de mayor y grave y las patologías digestivas, resultando que la diarrea crónica está en tratamiento y mejora según el tipo de alimentación. Respecto de la fístula anal y el pólipo de colón, la documentación médica aportada no es determinante para afirmar su carácter irreversible y definitivo. Igual conclusión ha de alcanzarse sobre el espolón calcáneo y en cuanto a la disnea, se encontraba en estudio estando dentro de parámetros de normalidad según las prueba objetivas. Sentado lo anterior, de la prueba practicada y de la exploración realizada por el EVI se infiere que en marzo de 2017 las patologías sufridas por la actora no revestían la entidad y gravedad suficientes para inhabilitarle para el ejercicio de su profesión habitual ni de toda profesión. Así, el cuadro osteoarticular, pese a ocasionar dolores y molestias no implica compromiso mielo-radicular. El síndrome de apnea obstructiva del sueño está en tratamiento con CPAP, recogiendo el informe médico de 25 de octubre de 2016 que está mal controlado y que el uso de CPAP es insuficiente, razón por la cual no puede establecerse una graduación definitiva de esta patología. En cuanto a la fibromialgia, su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesaria, además, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos al afectado y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro. Finalmente, respecto de las secuelas de fractura en el codo derecho, a fecha de la resolución administrativa la actora estaba pendiente una intervención quirúrgica (folio 43) indicando el informe del servicio de cirugía ortopédica y traumatología de 9 de febrero de 2017 que 'Aún con la cirugía, es poco probable que la articulación recupere el estado previo a la fractura', por lo que no existiendo una previsión seria de irreversibilidad de la lesión y de su carácter incurable, no habiendo tenido lugar la intervención quirúrgica en marzo de 2017 y, por tanto, desconociéndose el resultado final de la misma y su posterior evolución, no puede concluirse que en marzo de 2017 dicha dolencia fuera determinante de una incapacidad permanente. Esta conclusión no es desvirtuada por el informe pericial de parte, debiendo prevalecer el criterio del EVI, al estar apoyado por la documentación médica y gozar sus integrantes de objetividad e imparcialidad al tratarse de profesionales independientes, y ello, sin dudar de la profesionalidad de la perito de la parte actora. Consecuentemente con lo expuesto, la demanda ha de ser desestimada, sin perjuicio de que en fases álgidas la actora pueda acudir a la incapacidad temporal o de que una evolución desfavorable pudiera determinar en un momento posterior su declaración en situación de incapacidad permanente'.

En consecuencia, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Elena, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de MÁLAGA de fecha 14/01/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Elena contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.