Sentencia Social Nº 159/2004, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Rec 60/2004 de 12 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00159/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PALMA DE MALLORCA.

Nº. RECURSO SUPLICACION 0060/2004

Materia: DERECHOS FUNDAMENTALES

Recurrente/s: ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, SLU

Recurrido/s: Andrea

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de PALMA DE MALLORCA DEMANDA

0000320 /2003

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON MIGUEL SUAU ROSSELLO

MAGISTRADOS:

DON FCO J. WILHELMI LIZAUR

DON FCO J. MUÑOZ JIMENEZ

En Palma de Mallorca, a doce de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 159/04

En el Recurso de Suplicación 0060/2004, formalizado por el Sr. Letrado D. Miguel A. Coll López, en nombre y representación de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, SLU, contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los Palma de Mallorca en sus autos demanda número 320/2003, seguidos a instancia de Dª. Andrea , representada por el Letrado Sr. D. Fernando Cañellas de Colmenares frente a la citada entidad recurrente, en reclamación por derechos fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. La actora, Dª. Andrea , nacida el 8.feb.49, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA L.S.U., con la categoría de Administrativa 4ª Nivel A, con antigüedad del año 82 y el 10.sep.98 solicitó excedencia voluntaria y se le reconoció por un período de dos años y tras serle denegado el reingreso, mediante Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta ciudad de fecha 31.may.02 se le reconoció el derecho al reingreso con efectos de 31.ene.99.

2. El 25.jun.02 la actora solició su reingreso y su incorporación al proceso de jubilaciones anticipadas.

3. La empresa contestó que dada la inexistencia de puesto de trabajo alguno a cubir la voluntad de la empresa era la de no reincorporar a la actora, ofreciéndole la indemnización correspondiente por despido.

4. la actora formuló demanda turnada a este juzgado solicitando, entre otras cosas, su incorporación al Plan Voluntario de Salidas, el día 24.oct.02 se celebró el juicio y tras suscitarse incidente de nulidad de actuaciones la parte actora desistió de su demanda con reserva de acciones.

5. El 30.sep.02 la empresa había comunicado a la actora que "al haberse producido una vacante de administrativo (Grupo V) en el centro de gestión de Red (CGR) de Marratxí, sito en Cami des Cementiri s/n, término municipal de Marratxí", el día 7 de octubre debía incorporarse a ese puesto de trabajo.

6. Reiterada la solicitud de incorporación al Plan Voluntario de Salidas, el 22.oct.02 la empresa contestó que había sido incluida en la relación de trabajadores potencialmente afectados por dicho Plan, pero que en aplicación del acuerdo de 25.oct.00, que obra en autos y se da por reproducido, para trabajadores cuya edad está entre los 50 y 60 años, la aplicación del Plan "aun siendo voluntaria, no se produce con la mera solicitud del trabajador sino que éste debe contar con la previa declaración de disponibilidad por parte de la empresa, lo cual, llegado el caso, le sería comunicado por escrito oportunamente".

7. Sin contar con la actora, de un total de 20 trabajadores de la antigua GESA, con categoría de administrativos 4ª, que cumplían los requisitos para la incorporación al Plan de Salidas, sólo uno, D. Esteban , no ha sido declarado disponible. Otros cuatro, que cumplen todos los requisitos, salvo la edad que la cumplen este año, están a la espera de cumplir la edad para incorporarse al plan.

8. Las funciones que realiza el Sr. Esteban no son equiparables a las de la actora.

9. El puesto de trabajo al que está adscrita la actora fue creado en septiembre de 2002.

10. El otro trabajador con categoría de administrivo 4ª que junto con la actora se encontraban en situación de excedencia voluntaria a la entrada en vigor del Plan Voluntario de Salidas ha visto denegada su solicitud de reincorporación.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Estimando la demanda presentada por Dª. Andrea contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L.U. DECLARO la NULIDAD RADICAL de la negativa de la empresa a incorporar a la actora al Plan Voluntario de salidas por incurrir en discriminación y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, a cesar en su actitud y a declarar disponible a la actora para su incorporación al mencionado plan."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Miguel A. Coll López en nombre y representación de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Letrado D. Fernando Cañellas de Comenares en nombre y representación de Dª. Andrea ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha cuatro de marzo de dos mil cuatro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la nulidad radical de la negativa de la empresa demandada a incorporar a la actora al Plan Voluntario de Salidas, por entender que esa negativa entraña una discriminación que persigue represaliar a la trabajadora por el ejercicio de derechos constitucionales.

La empresa alza contra esta decisión un solo motivo, que encauza a través del apartado c) del art. 191 de la LPL, donde denuncia infracción de las reglas de interpretación contractual reguladas en los arts. 1.281 a 1.289 del Código Civil, en relación con el art. 51 del ET y el Acuerdo suscrito entre la Empresa y la representación de los trabajadores el 25 de octubre de 2000, así como aplicación indebida del art. 14 de la Constitución en relación con el art. 17 del ET. El desarrollo del motivo arguye, en esencia, dos argumentos: que, en virtud de lo convenido en el citado Acuerdo, la declaración de disponibilidad, requisito para la inclusión de un trabajador en el Plan Voluntario de Salidas, constituye facultad exclusiva de la empresa en ejercicio de su derecho a la organización empresarial, y que la discriminación exige que la desigualdad de trato obedezca a alguno de los motivos que prohibe el art. 17 del ET, ninguno de los cuales concurre en el caso de la actora.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la segunda de estas objeciones, debe observarse que la demanda califica la no declaración de la actora como disponible, a pesar de reunir todos los requisitos precisos para ello, de represalia de la empresa, cuya razón de ser directa y única encuentra en el hecho de que la demandante ha sido el único trabajador reingresado desde la situación de excedencia por medio de sentencia judicial. Esto significa, con claridad, que la demanda imputa a la demandada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad y que configura dicha imputación como componente clave de la causa de pedir de la pretensión de nulidad radical.

La garantía de indemnidad constituye, en efecto, manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la CE. El concepto supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal es la doctrina constitucional que sientan, entre otras, las SSTC 7/1993, 14/1993, ambas dictadas el 18 de enero de 1993, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril 196/2000, de 24 de julio, y 199/2000, de 24 de julio . L a Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97), declara asimismo, a propósito del principio de igualdad de trato y de la Directiva 76/207/CEE, que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

El fundamento donde la actora sustenta su pretensión de tutela de derechos fundamentales, por consiguiente, lo forma la violación de dos derechos de esa clase conjuntados: el derecho a la igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva. Que la demanda sólo invoque los arts. 14 de la CE y 17 del ET y no mencione de manera expresa el art. 24 de la CE no obsta a la aplicación en el supuesto litigioso de este último precepto. Lo permite el principio "iura novit curia", elevado hoy a norma positiva por obra del art. 218.1 de la supletoria LEC, al establecer que "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Así lo hace con acierto la sentencia recurrida, cuando cita, en calidad de base normativa final de su pronunciamiento estimatorio, el art. 24.1 de la CE y el derecho del trabajador a la garantía de indemnidad.

TERCERO.- Es cierto, en otro orden de cosas, que, para poder acogerse al Plan, el Acuerdo de condiciones del Plan Voluntario de Salidas para Endesa S.A. y sus filiales afectadas exige a los trabajadores con 50 o más años que se les declare disponibles, y no hay duda de que dicha declaración de disponibilidad entraña, en principio, una decisión de empresa que le corresponde adoptar a ésta en función de su apreciación de las necesidades productivas y organizativas. Tampoco cabe discutir, empero, que la empresa no puede ejercitar esa potestad con fines desviados de los suyos naturales, contradiciendo las exigencias de la buena fe y con el solo propósito de perjudicar al trabajador sin provecho propio (arts. 7.1 Código Civil y 20.2 del ET "in fine"), menos aún, si esa conducta lesiona derechos fundamentales de su empleado. Tal es la cuestión que se debate en el presente litigio y a la que la sentencia recurrida da una respuesta afirmativa que aquí ha de confirmarse.

En l os procesos de tutela de derechos fundamentales el art. 179.2 de la LPL reparte la carga de la prueba, atribuyendo al demandante la de acreditar la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental alegada y, cubierto este requisito, imponiendo al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida controvertida y de su proporcionalidad.

Los datos probados en el caso de autos contienen suficientes elementos que dotan de verosimilitud a la alegación de la demanda de que la actora es víctima de una represalia empresarial subsiguiente al ejercicio de acciones judiciales. La empresa le denegó el reingreso desde la situación de excedencia al postergarla indebidamente frente a quien resultó ser hija del director financiero de la entidad, aspecto que se conoció en el juicio al que puso fin la sentencia, firme, del Juzgado de lo Social número Dos de esta ciudad, de fecha 31 de mayo de 2002, y que reconoció a la demandante el derecho de reingreso con efectos de 31 de enero de 1999. Con apoyo en esta sentencia, la actora solicitó el 25 de junio hacer efectivo el retorno al servicio activo, así como su inclusión en el proceso de jubilaciones anticipadas, peticiones a que la empresa volvió a negarse mediante otro escrito de 27 de junio, alegando inexistencia de puesto de trabajo que cubrir y ofreciendo la indemnización correspondiente por despido. Contra esta negativa, la trabajadora entabla nueva demanda judicial el 5 de agosto. Entonces, el siguiente 30 de septiembre, la empresa le comunica que se ha producido una vacante de administrativo, -en realidad, una plaza creada el 2 de agosto anterior (fol. 355)-, y a ella se incorpora la actora el 7 de octubre. La empresa, no obstante, no atiende su petición de incluirla en el Plan de Salidas, aduciendo que para ello se requiere "la previa declaración de disponibilidad por parte de la empresa, la cual, llegado el caso, le sería comunicado (sic) por escrito oportunamente".

Son también extremos probados, que, al margen de la demandante, de un total de 20 trabajadores con categoría de administrativo que reunían las condiciones para acogerse al Plan de Salidas, sólo uno no ha recibido la declaración de disponible, si bien este solitario trabajador realiza funciones distintas y no equiparables a la de la actora. Existían, inclusive, cuatro trabajadores más que estaban a la espera de alcanzar los 50 años para incorporarse al Plan.

Así las cosas, corría a cargo de la demandada desplegar un esfuerzo probatorio tendente a convencer de la rectitud de su comportamiento con la actora, que desvanezca las sólidas sospechas de que la resistencia a considerarla disponible a efectos del Plan de Salidas, en contraste con la actitud favorable a las solicitudes en ese sentido de la gran mayoría de los demás compañeros de la actora en situación profesional idéntica a la suya, no sanciona en forma encubierta a esta última por haber llevado a la empleadora ante los tribunales en defensa de sus legítimos intereses. La demandada, sin embargo, en absoluto ha satisfecho esta carga procesal. No ha explicado en qué se basa para considerar indisponible el puesto de trabajo que ocupa la actora. No basta a tal fin con la mera afirmación de que lo es. Dados los precedentes del caso, la empresa hubiera debido acreditar en juicio la imposibilidad de prescindir de la actividad de la trabajadora. De hecho, ni siquiera ha justificado las razones que le movieron a crear la plaza que luego ofreció a la demandante justo en el momento en que su política se orienta a reducir personal. De ahí que subsista incólume la presunción de que el comportamiento empresarial controvertido conculca los derechos fundamentales de la trabajadora a la igualdad de trato y a la tutela judicial efectiva.

El argumento que acto seguido se expone no es, en fin, determinante en un proceso donde se ventila si ha existido o no vulneración de derechos fundamentales. Aun así, no está de más hacer notar que si la empresa hubiera procedido, como era obligado, al reingreso de la actora en el servicio activo cuando ésta lo pidió, el actual problema, con muy alta probabilidad, no se habría suscitado. Una conducta ilícita, sin embargo, no debe perjudicar a quien la sufre, y, en materia de reparación, el sistema jurídico aspira a la "restitutio in integrum", esto es, a que el perjudicado reciba todo aquello que hubiera recibido de no acaecer el hecho dañoso, lo cual, en el presente supuesto, comporta que las consecuencias derivadas de la negativa inicial al reingreso no deben traducirse para la actora en la imposibilidad de beneficiarse de las ventajas del Plan Voluntario de Salida pactado entre empresa y representantes sociales y de las que sí se benefician, por el contrario, otros trabajadores.

CUARTO.- Consiguientemente, se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca, de fecha siete de julio de dos mil tres, en virtud de demanda formulada por Dª. Andrea frente a la citada entidad recurrente, y en su consecuencia SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez sea firme la presente resolución se decreta la périda de los depósitos efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal procedente y se fija en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante D. Fernando Cañellas de Colmenares la suma de cuatrocientos cincuenta euros, a cuyo pago se condena a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 04460000-65-0060-04 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.