Sentencia Social Nº 159/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2014 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000159/2014

En Santander, a 3 de marzo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Samuel y otros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Samuel y otros , siendo demandado la Autoridad Portuaria de Santander y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de octubre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1ª.-Las demandantes vienen prestando servicios para la AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER en el servicio de Policía Portuaria de 3 turnos.

2ª.- Como consecuencia del Real Decreto Ley 20/2011 de 30 de diciembre y la nueva jornada allí establecida, la representación de los trabajadores y la Autoridad Portuaria de Santander mantuvieron reuniones para su aplicación los días 31-1-12, 23-03-12 y 28-3-12.

No alcanzado ningún acuerdo, en fecha 27-4-12 con efectos de 7-5-12, Autoridad Portuaria procedió a la Modificación de Jornada y Horario en los siguientes términos:

'Asunto: MODIFICACIÓN DE JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO.

Con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 29/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, la jornada de trabajo fijada para esta Autoridad Portuaria tendrá un promedio semanal de 37 horas y 30 minutos.

Con el Comité de Empresa se han mantenido reuniones los días 31 de enero y 23 y 28 de marzo de 2012 para analizar la aplicación del citado Real Decreto-Ley, y más concretamente la jornada y horarios.

En consecuencia, a partir del 7 de mayo de 2012, se fijan los siguientes horarios:

Como consecuencia del Real Decreto Ley 20/2011 de 30 de diciembre y la nueva jornada allí establecida, la representación de los trabajadores y la Autoridad Portuaria de Santander mantuvieron reuniones para su aplicación los días 31-1-12, 23- 03-12 y 28-3-12.

No alcanzado ningún acuerdo, en fecha 27-4-12 con efectos de 7-5-12, Autoridad Portuaria procedió a la Modificación de Jornada y Horario en los siguientes términos:

'Asunto: MODIFICACIÓN DE JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO.

Con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 29/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, la jornada de trabajo fijada para esta Autoridad Portuaria tendrá un promedio semanal de 37 horas y 30 minutos.

Con el Comité de Empresa se han mantenido reuniones los días 31 de enero y 23 y 28 de marzo de 2012 para analizar la aplicación del citado Real Decreto-Ley, y más concretamente la jornada y horarios.

En consecuencia, a partir del 7 de mayo de 2012, se fijan los siguientes horarios:

Servicios técnicos administrativos

Horario general

De lunes a viernes de 7:45 a 15:15 horas.

Jornada partida

Lunes: de 8:00 a 14:30 horas y de 16:30 a 18:30 horas.

Martes: de 8:00 a 14:45 horas.

Miércoles: de 8:00 a 14:30 y de 16:30 a 18:30 horas.

Jueves: de 8:00 a 14:45 horas.

Viernes: de 8:00 a 14:45 horas.

Servicio de soporte:

Horario general

De lunes a viernes de 7:45 a 15:15 horas.

Jornada partida

De lunes a viernes de 9:00 a 14:30 horas y de 16:30 a 18:30 horas.

Turnicidad.

Mañana: De lunes a viernes de 7:30 a 15:00 horas.

Tarde: De lunes a viernes de 14:30 a 22:00 horas.

Mantenimiento y conservación:

Horario general:

De lunes a viernes de 7:45 a 15:15 horas.

Jornada partida

De lunes a viernes de 8:30 a 13:15 horas y de las 15:15 a las 18:00 horas.

Policía Portuaria:

3 Turnos.

Mañana: de 7:00 a 15:00 horas.

Tarde: de 15:00 a 23:00 horas.

Noche: de 23:00 a 7:00 horas.

Los Policías que estén encuadrados en el sistema de 3 turnos, recibirán comunicación individualizada de su calendario anual.

2 Turnos:

Mañana: de lunes a viernes de 7:00 a 14:30 horas.

Tarde: de lunes a viernes de 14:30 horas a 22:00 horas.

HORARIOS ESPECIALES

Serán de aplicación para los trabajadores que debido a su naturaleza y características especiales, requieran una distribución irregular de la jornada, tales como el personal de Sistema de Ayuda a la Navegación, Servicios Pesqueros y aquellos colectivos o trabajadores que el Presidente de la Autoridad Portuaria determine.

El personal que perciba el Plus de Irregularidad Horaria, se ajustará, en lo referente al horario, a lo dispuesto en el artículo 59 de de II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias .

Con carácter general, el horario de referencia será de lunes a viernes de 7:45 a 15:15 horas.

Lo que se comunica en función de la competencia delegada por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santander, de fecha 16 de diciembre de 1998, (B.O.C. nº 2 de 4 de enero de 1999)'. (F. 77).

La modificación ha supuesto incrementar el número de horas anuales pactado entre trabajadores y empresa -pactos de 29/6/06 y 21/3/11-, establecido en 1.572 h. para los policías locales y 1.609 h. para el resto de trabajadores, lo que sea hecho mediante incremento de días en los primeros e incremento de 15 minutos diarios en los demás. (No controvertido).

Por el sindicato U.G.T., se formuló demanda de conflicto colectivo, al entender que el Real Decreto Ley 20/2011 de 30 de diciembre es inconstitucional, y con ello no ajustada a Derecho la modificación de jornada, turnos.

3ª.-En fecha 13 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº5 se dictó sentencia en autos de conflicto colectivo 308/2012, posteriormente confirmada por sentencia de fecha 31 de enero de 2013 del TSJ de Cantabria, Sala de lo Social.

4ª.-Las vacaciones de los demandantes se respetaron. En el año 2.013 el incremento de jornada de los demandantes se ha efectuado añadiendo un cuarto de hora diario de trabajo, - testifical de don Samuel , Jefe de RRHH-.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación la parte demandante, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por los actores, en impugnación relativa a la modificación de jornada y horario efectuada por la entidad demandada, con efectos al año 2012, apreciando la excepción de cosa juzgada positiva, de lo decidido en el proceso colectivo seguido ante el Juzgado Social nº 5 de los de esta ciudad, que finalizó por sentencia de fecha 13-7-2012 (proceso 308/2012 ), confirmada por la esta sala en sentencia de fecha 31-1-2013 (REC. 1071/2012 ), del art. 138.4 de la LRJS , sobre procedimiento individual, ratificando la legalidad de la decisión de la entidad demandada, ajusta a la Ley, que prevalece sobre el convenio colectivo. Normativa que supuso un incremento de jornada para los policías que se realizo mediante el aumento de días de trabajo, mientras que para los demás trabajadores se incrementó la jornada de trabajo diaria en 15 minutos. Y, en cualquier caso -estima-, se trata de un aumento de jornada por imperativo legal, y amparado por el 'ius variandi' empresarial, en cuanto a su articulación concreta del art. 20.2 del ET ; que, en el año 2013, el aumento de jornada consiste para todo el personal en un incremento de jornada de 15 minutos, lo que implica que la decisión del año 2012, de aumentar las jornadas completas de los policías demandantes, no es contraria a derecho.

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente propone la revisión fáctica de la sentencia recurrida, en tres motivos.

1.- En el primero de ellos, propone, con apoyo documental en el obrante al folio 133 de las actuaciones, consistente en la jornada de trabajo del II Convenio Colectivo del personal laboral de la entidad portuaria demandada, publicado en el BOE, la adición del siguiente texto literal:

'El artículo 17 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y el art. 6 del Acuerdo de Empresa establece que la duración máxima de la jornada de trabajo será de 37,5 horas semanales de trabajo efectivo de promedio, en cómputo anual, equivalente a 1.647 horas anuales'.

Ahora bien, tratándose de normativa colectiva, debidamente publicada en el boletín oficial correspondiente, no es preciso que conste en el relato fáctico de la recurrida, para su posible análisis en el recurso. Por tratarse de normativa y su incidencia en la litis, de adecuada ubicación en los motivos de revisión jurídica. Por más que, en el anterior proceso colectivo, ya se analiza su incidencia en la aplicación del RDL 20/2011, que motiva la decisión empresarial atacada, que se afirma (con carácter de cosa juzgada), como prevalente a la citada norma colectiva, sobre jornadas, lo que a continuación se analiza con mayor detalle, en los motivos de denuncia de infracción de normas que también propone la parte recurrente.

2.- En el segundo motivo de revisión fáctica, derivado documentalmente, de la instrucción técnica para la planificación del servicio de policía portuaria, elaborada por la propia Autoridad demandada, obrante al folio 145 de las actuaciones, en la aplicación al servicio de policía de tres turnos, que consistió, en 2012, en la realización de jornadas adicionales previstas a los calendarios laborales. Postula, la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor:

'El esquema de trabajo de la policía portuaria es de 6 más 4 (seis jornadas de trabajo consecutivas, seguidas de cuatro jornadas de descanso, en la secuencia MM-TT-NN-DDDD), aplicándose el mismo por considerarse ventajoso para el trabajador porque permite un descanso de 24 horas antes de la primera jornada nocturna y un descanso de 4 días al finalizar la segunda'.

Dado que, del propio relato que pretende adicionar, así como, de la documental que cita, se deduce que si ello era, así; lo fue, en aplicación de jornadas y descansos, inferior a la legalmente exigible, desde la modificación operada por la empresa, en su virtud, aplicable, al año 2012, cuestionado. Es irrelevante la referida ampliación, puesto que, en ningún caso, funda la pretensión contenida en demanda, la infracción de normas de superior rango, relativas a descanso entre jornadas, sino, a meros beneficios, adaptados a la anterior menor jornada exigible (la de convenio), con anterioridad a la vigencia del RDL 20/2011, les afectaba. Por lo que esta adición es intrascendente al recurso.

3.- Por último, la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho, sobre jornadas totales realizadas por los demandantes, en el año 2012, según certificado de fecha 11-10-2013 de la Autoridad Portuaria, que obra en los folios 129 y 130, que pretende, justifica, un exceso de números de jornadas realizadas, en dicho año, respecto de las 1.647 horas anuales fijadas, como máximo, en convenio'.

Nuevamente, se trata, más bien, de una cuestión jurídica, pues, aun obrante en las actuaciones, el certificado en que se apoya, lo cierto es que, siendo prevalente (cosa juzgada positiva), la jornada exigible a los actores, derivadas del RDL 20/2011, y no la establecida por convenio, en que se apoyaba el anterior calendario de jornadas, el citado límite anual de jornada de convenio, ninguna relevancia tiene. Siempre, teniendo en consideración, además, como indica la parte impugnante del recurso, que del citado documento, solo cabe extraer literalmente: número de jornadas de trabajo efectivo, realizadas en el servicio de policía durante el año 2012, impuestas por la entidad, que necesariamente, para una concreción efectiva e individual, precisan tener en consideración posibles incidencias personales (cambios de turno por razones de urgencia, bajas por enfermedad, etc.), que se desconocen en la litis. Que únicamente busca (pretensión contenida en demanda y concretada en el juicio oral), la nulidad de la decisión empresarial de ampliar la jornada por encima de la máxima legal, anual, así como por falta de motivación al aplicar jornadas adicionales por la existencia de alternativas menos gravosas para las condiciones de trabajo de los demandantes, solicitando la condena a reponer las anteriores condiciones de trabajo, y estar y pasar por esta declaración. O, subsidiariamente, el incremento en 15 minutos de jornada diaria.

Esto es, en ningún caso se plantea reclamación de cada actor, sobre efectiva superación de máximo legal de jornada en la impuesta en la normativa que se aquí se considera de aplicación. Que, además, no es la de convenio, sino la superior establecida, fruto de la citada normativa analizada en la resolución colectiva previa, que actúa como necesario condicionante de la decisión del actual litigio.

SEGUNDO.-En orden a la denuncia de infracción de normas por interpretación o aplicación errónea, la parte recurrente con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , insta en otros tres motivos del recurso, la vulneración de la recurrida, de lo dispuesto en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil . Resolviendo la previa sentencia de conflicto colectivo a que alude la recurrida, el conflicto colectivo plantado por UGT, por pretendida lesión del derecho sindical a la negociación colectiva. Lo que cuestiona la parte aquí recurrente (ya que admite la constitucionalidad del Real Decreto Ley 20/2011, de diciembre, o la ampliación de la jornada de 37,5 horas semanales), es la forma en que la autoridad portuaria, ha ampliado la jornada al personal actor. Ya que, en vez de ampliar, en 15 minutos, como al resto de personal, al policial, de tres turnos, le impone las jornadas complementarias adicionales, intercaladas en sus periodos de descanso del 'turno ecológico' establecido previamente, que equivalen a más de 1.647 horas anuales, que el convenio dispone como límite máximo.

Hechos y circunstancias, sobre las que -afirma-, no se pronuncia el conflicto colectivo previo, por lo que, considera que no es vinculante en el presente, en el que tampoco existe identidad de sujetos.

Igualmente, considera infringido, en este orden, y en el siguiente motivo del recurso, el art. 4 del RD Ley 20/2011 y 17 del II convenio colectivo de la entidad demandada, que fija para el conjunto del sector público estatal la jornada ordinaria de trabajo de un promedio semanal, no inferior a las 37,30 horas; pero, que estima, el convenio ya fija en la duración de la jornada anual, con el límite de 1.647, en coincidencia con el número de horas del citado RDL. Por lo que reitera que siendo la jornada diaria de un policía de 8 horas, la decisión de las impuestas en 2012, suponen superar la máxima prevista convencionalmente.

Respecto de la cosa juzgada positiva aplicada en la instancia, es necesario reiterar, aquí, los pronunciamientos del anterior litigio, de conflicto colectivo, que de forma contraria a lo que ahora expone la parte recurrente, le afectan directamente. Como, por lo demás, evidencia que estuvo suspendido, precisamente a consecuencia de su efecto reflejo (no idéntico), propio de su efecto positivo (no negativo), a la espera de su resolución definitiva, por ser distintas las partes en litigio. Dicha aplicación positiva, lo implica, también, el hecho de que no consta la identidad total de lo planteado, siendo aquella acción colectiva, vinculante a la individual (plural), actual, en el efecto legalmente previsto en el art. 138.4 y 160.5 de la LRJS , correctamente aplicada en la instancia.

La sentencia de instancia de aquel proceso (JS 5, de fecha 13-7-2012 ), desestima la demanda de conflicto colectivo planteada por la Sección Sindical de UGT del Sector de Puertos, Aduanas y Consignatarias de la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar, contra la entidad demandada sobre la jornada que afecta a los trabajadores del Puerto de Santander. Declarando que, a consecuencia de lo establecido en el RD Ley 20/2011, de 30 de diciembre, y tras tres reuniones, entre la Autoridad Portuaria y la representación sindical de los trabajadores, al no alcanzarse acuerdo, se procede a la modificación de jornada y horario, en los términos que detalla. Mediante notificación, en abril del mismo año, con efectos desde mayo, siguiente, al objeto de dar cumplimiento a su art. 4. Que ha supuesto incrementar el número de horas anuales pactado, mediante incremento de días, respecto de los policías y de 15 minutos diarios, para el resto de trabajadores afectados. Igualmente, rechaza que el citado decreto sea inconstitucional, dando prevalencia a la normativa en el marco de la competencia legislativa sobre la materia, sobre la negociación colectiva, plasmada en pactos de tal naturaleza, en ponderación de lo dispuesto en los art. 28.1 y 37.1 de la CE .

Con relación al recurso de suplicación, la sentencia de esta sala de fecha 31-1-2013 , confirma íntegramente sus pronunciamientos, con la siguiente argumentación básica.

Si lo que la parte recurrente pretendía era que la fijación unilateral de la norma de rango legal de una nueva jornada de trabajo para los empleados públicos (que incrementaba para el personal en 15 minutos diarios la jornada y para los policías de servicio a turnos, en jornadas complementarias equivalentes), vulneraba el derecho a negociación colectiva, libertad sindical y garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Con apoyo en la doctrina del Tribunal constitucional, suplicacional y de la AN que cita, concluye la eficacia del RD Ley 20/2011, reiteradamente citado (aquí ya no se discute su pretendida inconstitucionalidad). No solo por ajustarse a la Constitución, sino que, la sala, como la instancia, en aquel proceso, en el aspecto de prelación de normas, claramente, concluye que el citado RDL 20/2011, prevalece sobre acuerdos colectivos previos de la entidad demandada, en materia de jornada, turnos y horarios.

Luego, en el marco de su competencia el RD Ley 20/2011, convalido por Ley de 17 de enero de 2012, que declara, en su artículo 4 , relativo a la reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos, que, a partir del 1 de enero de 2012, y para el conjunto del sector público estatal, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos. Esta media semanal se entenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria.

Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito de la Administración General del Estado se autoriza al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los calendarios laborales vigentes, incluidos los sistemas de seguimiento del cumplimiento horario, previa negociación en el seno de la Mesa General de Negociación.

Por lo que, cuando el Convenio colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias de 2006, que establece la jornada anual y el acuerdo de empresa del Puerto de Santander de 29 de junio de 2006, que contempla una jornada semanal inferior (para cada servicio, individualizadamente en relación a negociaciones colectivas, también previas al RDL aplicable). Éstas, no prevalecen frente a la nueva norma que fija, con rango de Ley, para el ejercicio de 2012, una nueva jornada, ampliada. No inferior a 37 horas y media. Modificación a la que atiende la notificación impugnada, con efectos desde el mes de mayo, que supuso el incremento de jornadas efectivas de trabajo para los demandantes, que diariamente, siguieron prestando la jornada anterior a la modificación, en su turno establecido. Siendo lo previsto en la norma, su vigencia a enero de 2012. Y, habilitante de la actuación administrativa, tendente a la adecuación de jornada a su texto. Lo que ha obligado, también, a una modificación del calendario para la misma anualidad, atendiendo al trabajo efectivo, actualmente exigible.

Dentro de la duración de la jornada de trabajo de los empleados públicos laborales cabe distinguir entre el máximo legal fijado por el Estado a través del art. 34.1 ET (de 40 horas semanales) y la duración que, dentro de ese límite, pueden fijar las distintas Administraciones públicas, en la impuesta por el RDL 20/2011.

La determinación de la duración máxima de la jornada laboral (también la anual, a la que ahora remite en exclusiva la parte recurrente, afectada por el anterior pronunciamiento, que aquí se resume), es competencia exclusiva estatal, conforme al art. 149.1.7ª CE (competencia exclusiva del Estado en 'Legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas'). Conforme a la misma previsión, cuanto se trata de la Administración general del Estado (cuestión que ni siquiera discute la recurrente).

Es decir, precisamente porque las Administraciones incluidas en el ámbito de aplicación del art. 2 del EBEP tienen capacidad para regular la duración de la jornada de sus empleados públicos (diaria, semanal, anual), esos Órganos pueden acordar tal medida o no y, para conseguir que se adopte por todos ellos, el Estado la impone como medida de 'bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica' ( art. 149.1.13 CE ), a través de la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Al igual que ha tomado por esta vía medidas de política de personal público en otras ocasiones, como es el caso de la reducción de salarios.

Sobre la pretendida vulneración, ya concretamente de lo establecido en el artículo 41 del ET , y fijación de jornada para los actores o máxima colectiva del Convenio de 1647 horas anuales, para el personal laboral de la Autoridad Portuaria de Santander. También, esta sala, se ha pronunciado en el anterior litigio colectivo, en el sentido que la decisión impugnada no se trata de una modificación unilateral por causas determinadas de la entidad demandada de las condiciones pactadas en convenio y acuerdo colectivo. Sino, en cumplimiento y por autorización, de normativa estatal que obliga, a ello.

Adoptada, previa negociación, no tendente a la fijación de jornada, que viene establecida legalmente, sino, a su concreción dadas las circunstancias laborales del personal afectado. Declarando expresamente, que no es de aplicación lo establecido en el art. 41 del ET , por ello. Precepto, que considera infringido la parte recurrente, y que ya no cabe de nuevo analizar, por el referido efecto de cosa juzgada positiva de lo ya actuado, colectivamente.

Aunque aquí se refiera, exclusivamente a la concreción en jornadas complementarias del servicio de policía cuando al resto se incrementa en 15 minutos diarios. La autoridad lo hace, en cumplimiento de la misma norma, que no impone una determinada forma de adaptación de jornadas (lo que sería más propio de la negociación colectiva), con posibilidad, como se afirma en la instancia de, en virtud del 'ius variandi' empresarial, limitado por la acción vulneradora de derecho fundamentales o legales. Que no se concreta, salvo la pretendida discriminación, a la que a continuación se hará referencia, de la norma que impone la ampliación atacada.

A partir de la publicación del RDL 20/2011, no era negociable el acatamiento a una ley, sino la aplicación de sus medidas para los diversos colectivos de trabajadores afectados, que es lo que se hizo mediante las negociaciones que se indican en la instancia (como en el proceso colectivo seguido), que no llegan a acuerdos. Previas, al dictado de la modificación unilateral, pero amparada en la ley, controvertida en este litigio, que desarrollan en el seno de la entidad demandada la nueva jornada legal expuesta, también, para el servicio de policía portuaria.

En efecto, si el respeto al derecho constitucional a la negociación colectiva, no obliga necesariamente al legislador a posponer la entrada en vigor de la norma al momento de la terminación del período de vigencia de los convenios colectivos, hasta el punto que, de no hacerlo así, haya de estimarse que lesiona aquel derecho constitucional. Ya que no puede oponerse o impedir la producción de efectos de las Leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, como reiteradamente ahora en el proceso individual, en que se basa en el mismo límite legal de jornadas anuales, anteriores a la nueva norma, pretende. Lo que ni siquiera es posible analizar de nuevo, por venir vinculado por el pronunciamiento colectivo previo, que lo impide. Pues, su planteamiento igualmente alcanza a esta concreción concreta para el personal policial, con su particularidad, frente al resto de empleados, por incremento de jornadas, ante el incremento de jornada diaria al resto de empleados.

Siendo prevalente la jornada de 37,5 horas semanales que igualmente deben realizar el personal afectado en el año 2012, en lugar de las que venía realizando, por acuerdo colectivo, hasta entonces vigente, adaptado a otra jornada inferior, en ninguna infracción de normas incurre la recurrida cuando no accede a la nulidad de la decisión empresarial comunicada.

En definitiva, las Instrucciones impugnadas en este proceso suponen unas medidas de política de empleo establecidas en uso de unas facultades normativas para los empleados públicos que empeoraban sus condiciones laborales, en materia de jornada; que se declaran, constitucionalmente, vigentes. Si la anterior decisión colectiva, convalida la decisión empresarial tendente a esta ampliación de jornada, en virtud de normativa de superior rango al convenio, que se refleja en el incremento en 15 minutos para un personal y para el policial, aquí demandante, en las jornadas complementarias aludidas, a las ya fijadas en función del Convenio y acuerdos colectivos anteriores (las que pretende en el recurso), no solo se concluye la constitucionalidad de esta norma, sino que, tampoco, desde la óptica legal, del art. 41 del ET , y convenio aplicable (el mismo que postula), sea ilegal. Ratificando la decisión administrativa que de nuevo impugna la parte actora recurrente en la presente litis.

Por lo que dichos motivos del recurso deben ser desestimados, dadas las circunstancias laborales del personal afectado. En especial, cuando del relato fáctico analizado en las previas (ordinal fáctico tercero de la sentencia del JS 5), se afirma que dicha comunicación supone incrementar el número de horas anuales pactado entre empresa y trabajadores (pactos de 29-6-06 y 31-3-11), establecido, en 1572 horas para los policías y 1609 horas para el resto de trabajadores. De lo que se evidencia que las jornadas de partida sobre las que actúa el incremento legal, están incluso por debajo del máximo legal del convenio y son diferentes para cada colectivo, afectado por la vigente normativa.

TERCERO.-Finalmente, en la cuestión planteada sobre la diferencia de aplicación de la normativa respecto del incremento de jornadas al personal afectado por esta demanda, del servicio de policía portuaria, que trabaja a tres turnos, que a diferencia del resto de empleados, vio incrementada en 2012, las jornadas de trabajo efectivo, que podían extenderse a fines de semanas. Lo que para el resto, o para este mismo servicio en el año 2013, de forma igualitaria, supuso el incremento de jornada diaria en 15 minutos. Por último pretende que vulnera lo preceptuado en los art. 14 de la Constitución Española y 41 del Estatuto de los trabajadores . Aplicando para la policía una ampliación de jornadas distinta al resto del personal, sin razón para ello, en la comunicación que impugna de 27 de abril de 2012, que incluye los nuevos horarios fijados. Lo que afecta al esquema de trabajo fijado para los equipos de trabajo del servicio, según la Instrucción Técnica para la planificación del servicio, con vulneración de la conciliación familiar y laboral. Y, de hecho, en el año 2013, así, se ha hecho, unificando la medida e incrementando la jornada diaria en 15 minutos, en lugar de las jornadas complementarias establecidas en el año anterior; lo que, considera, justifica la pretensión subsidiaria de su reclamación.

En atención a la doctrina constitucional y jurisprudencial aplicable sobre esta cuestión (por todas STS, S 4ª, de 8-7-2010, rec. 248/2009 , EDJ 2010/185091, y la muy numerosa en ella referida que aquí se da por reproducida), define la igualdad, relevante en materia laboral, según los siguientes criterios básicos:

a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo 'aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable';

b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas;

c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados;

d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

Ello comporta -conforme a tal doctrina- que cuando se alegue la vulneración del principio de igualdad han de llevarse a cabo dos juicios: (1º) el «juicio de identidad», es decir la necesidad de acreditar la existencia de un nivel suficiente de similitud respecto a la situación de la que se invoca el agravio; y (2º) el «juicio de racionalidad», es decir debe tener una consistencia de fumus boni iuris, sin arbitrariedad. A la vez, la desigualdad únicamente es calificable de constitucional cuando se superan otros dos juicios: (a) el «causal o finalista», es decir, cuando exista una causa «objetiva y razonable» conforme a criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y (b) el «de adecuación o proporcionalidad», cuando la medida adoptada y el resultado que produce son adecuados al fin pretendido y no resultan especialmente gravosos para los afectados.

Asimismo, el principio de igualdad en las relaciones laborales, declara que no es absoluto, porque si bien el Convenio Colectivo «ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad, respetando los mínimos legales o convencionales».

Pese a todo, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia, que han de complementar el marco en el que se desarrolla la relación laboral, asegurando tales valores de justicia e igualdad. E, igualmente, el 'ius variandi' empresarial, en esta ejecución diferenciada de una medida a que venía obligada, no constituye por sí sola una discriminación, salvo que tal medida tuviese por causa alguna de las circunstancias previstas en el artículo 14 de la CE y en el art. 17.1 del ET . Lo que no se ha acreditado en el presente caso. De tal modo que el simple hecho de que existan diferencias de jornadas entre los trabajadores de la misma entidad, siempre que se respeten los mínimos legales y convencionales, no constituye discriminación ( STS, S 4ª, de 15-6-1989 , EDJ 1989/6105).

Por ello, si se concluye afirmando en la citada doctrina jurisprudencial que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que exige el art. 14 CE . Siempre en el respeto a las normas de mayor rango jerárquico y cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción sea per se contraria al principio de igualdad. Tampoco el 'ius variandi' empresarial, puede, aun en aplicación de una norma vulnerar tal derecho fundamental.

Pero, al igual que en el resto de variaciones de circunstancias laborales, colectivas (aquí afecta al servicio de policía frente al resto de empleados), un requisito previo es partir de la igualdad de circunstancias ponderadas. Y, a tal efecto, se declara que su trabajo se realiza en 2012, a tres turnos que incluyen fines de semana. En modo alguno, se declara que el nuevo servicio, con el incremento de jornadas, vulnere derecho necesario, en materia de descanso entre jornadas, sino precisamente, en el respeto del anterior servicio organizado en atención a un número de jornadas que según la nueva norma y sus peculiaridades, cuando se implanta, en mayo de 2012, vigente el anterior calendario, resulta insuficiente. Y, lo que no resulta acreditado es que ni en este sistema de turnos, ni siquiera en el número total de jornadas, horario diario, semanal o anual, su servicio (el de policía), sea igual al del resto de personal con el que se compara el 2012. De hecho, en la demanda colectiva, se plantea sobre una jornada anual de este personal, inferior al resto del personal.

El mero hecho de que en el año 2013, haya sido posible, organizar sus turnos con el referido incremento diario de 15 minutos, a diferencia de lo sucedido en el año anterior, no evidencia tales identidades. Ni tampoco -aunque ello sería propio de prueba posterior, una vez acreditada la identidad comparativa-, se justifica en la litis, lo gravoso o especialmente vulnerador del derecho a conciliación familiar o social, entre el incremento de minutos en la jornada diaria frente al número de jornadas anuales, que enfrenta. Siendo una mera alegación de parte tal gravosidad, en la necesaria adecuación a la nueva jornada laboral exigible a todo el colectivo de empleados de la entidad demandada.

Por lo que, tampoco, la diferenciación establecida superaría los dos juicios -determinantes de constitucionalidad- a que más arriba hacíamos referencia.

Del relato fáctico de la instancia se obtiene que ni el servicio concreto ejecutado es el mismo (aquí el policial), ni el de la configuración de jornadas (tres turnos, que incluyen fines de semana), ni siquiera, la jornada anual de partida es la misma. Pues, se afirma que en las modificadas la ejecutada es inferior al resto del personal que realiza un mayor número de horas anuales (siempre por debajo del máximo de convenio, que se vio afectado por la nueva normativa).

Luego, si no se trata de servicio igual, la mera posibilidad de su ejecución, como en el año 2013, de forma similar para todos ellos (no se concretan las formas de turnos actuales de demandantes y el resto del personal), no equivale, por una parte a diferencia substancial alguna. Por adaptarse, como ya se apunta en el proceso colectivo, a las condiciones laborales de cada grupo. Pero, además, es que parte de un presupuesto fáctico, sobre la influencia en la vida familiar y laboral, de los trabajadores, del incremento en jornada diaria o jornadas complementarias, que, por sí mismo, no es algo evidente, en cuanto a los pretendidos perjuicios adicionales, gravosos o substanciales.

Además, sobre un sistema a turnos, que se vio incrementado, no en el momento de su planificación (antes de enero del ejercicio), sino en mayo, cuando ya llevaba meses de implantación, y precisó de adecuación al necesario incremento de jornadas, sobre esta implantación previa que respondía a otra inferior (la de convenio y acuerdo colectivo). Por lo que, tampoco, desde la perspectiva de la pretendida vulneración del principio de igualdad, cuestionada (es cierto, no resuelta, en el conflicto colectivo previo), es admisible la demanda. Que, en definitiva postula la extensión, subsidiariamente, del incremento diario de jornada, frente al número de jornadas efectivas a cada empleado, equivalente a las ya realizadas.

En conclusión procede la desestimación integra del recurso, lo que supone la confirmación de la recurrida, por no incurrir en la infracción de normas denunciada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Samuel , D.ª Berta , D. Ruperto , D. Marco Antonio , D. Donato , D. Juan , D. Teodulfo , D. Alonso , D. Ezequias , D. Matías , D. Carlos Manuel , D. Bernardino , D. Gumersindo , D. Romeo , D. Miguel Ángel , D. Eduardo , D. Leopoldo , D. Jose Ramón , D. Bartolomé , D. Gines , D. Ramón , D. Pedro Enrique , D. Eloy , D.ª Aurelia , D. Modesto , D.ª Marcelina y D. Jesús Carlos , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Santander y su provincia, de fecha 16 de octubre de 2013 , en virtud de demanda instada por los recurrentes contra AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER, en reclamación de contrato de trabajo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.