Sentencia SOCIAL Nº 159/2018, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 2, Rec 769/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00159/2018

-

C/ ANGUSTIAS, 40-44

Tfno:983-30.01.33

Fax:983-30.79.21

Equipo/usuario: RSM

NIG:47186 44 4 2017 0003114

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000769 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Florencia

ABOGADO/A:CLARA INÉS VILLA GARCÍA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID , GESTORIA CASTILLA Y LEON S.L.

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA , JULIO NEGRO LOPEZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En Valladolid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº Dos de Valladolid, Dª EVA MARÍA LUMBRERAS MARTÍN los presentes autos Nº 769/2017, sobre despido, seguidos a instancia de Dª Florencia , como demandante, asistida por la Letrada, Sra. Villa García, contra la empresa 'GESTORÍA CASTILLA Y LEÓN, S.L', representada por la Sra. Gómez López, y asistida por el Letrado, Sr. Negro López, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, entidad que ha comparecido representada por el Letrado, Sr. Valles Pesos,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 de septiembre de 2017, la Sra. Florencia presentó demandada ejercitando acción de despido, reclamación de cantidad, y tutela de derechos fundamentales, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, y se condene a la parte demandada al abono de la correspondiente indemnización, las vacaciones correspondientes a la 2017, se le reconozca la tutela de derechos fundamentales, y se condena a la demandada al pago de las costas por mala fe.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 20 de marzo de 2018, señalamiento que fue suspendido, y fijada nuevamente su celebración el día 8 de mayo de 2018.

TERCERO.-Llegado el día señalado, comparecieron las partes, el Ministerio Fiscal, y la representación del Fondo de Garantía Salarial.

En el acto de juicio, la parte demandante desistió de la acción en materia de tutela de derechos fundamentales, por lo que el Ministerio Fiscal concluyó su intervención en el procedimiento, manteniendo la pretensión de improcedencia del despido, y la reclamación del salario correspondiente a tres días de mayo y vacaciones no disfrutadas.

Las partes formularon alegaciones en apoyo de sus respectivas pretensiones, y tras la admisión y práctica de la prueba, los Letrados intervinientes formularon conclusiones.

CUARTO.-Mediante Providencia, de fecha 11 de mayo de 2017, se acordó practicar, como diligencia final, la declaración testifical del Sr. Jose Luis , ante la imposibilidad de su práctica en el acto de juicio por causa no imputable a la parte demandada, prueba que fue practicada el día 17 de mayo de 2017, y tras el correspondiente trámite de conclusiones, los autos quedaron vistos para dictar Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, Florencia , ha venido prestando servicios para la empresa 'GESTORÍA CASTILLA Y LEÓN, S. L' desde el día 2 de enero de 2009, en virtud de un contrato indefinido, con categoría profesional Oficial 2ª Administrativo, y salario bruto mensual de 1.167,60 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-El día 18 de febrero de 2017, la trabajadora demandante fue intervenida de absceso subfisurario, lo que motivó que, el 20 de febrero de 2017, iniciara un proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, situación que se prolongó hasta el 22 de mayo de 2017, fecha en la que obtuvo alta médica.

TERCERO.-Incorporada a la actividad laboral, la trabajadora inició un nuevo proceso de incapacidad temporal el día 26 de mayo de 2017, por artroscopia programada de rodilla derecha, situación en la que se mantuvo hasta el día 22 de septiembre de 2017, fecha en el que la Inspección del INSS emitió alta por mejoría/curación.

CUARTO.-El día 3 de agosto de 2017, sobre las 13.15 horas, la demandante llegó caminando a las instalaciones de la Mutua 'ASEPEYO', y desde allí se dirigió andando hasta su domicilio, sito en la AVENIDA000 , Nº NUM000 , recorriendo un distancia aproximada de 500 metros.

En la indicada fecha, la demandante se desplazó caminando desde su domicilio hasta la piscina de 'RIOSOL', sita en C/Mieses, recorriendo un trayecto de 1,2 Kmts aproximadamente.

QUINTO.-El día 4 de agosto de 2017, entre las 12:33 y las 13:59 horas, estuvo caminado por Paseo del Canal de Castilla.

SEXTO.-Durante la mañana del 5 de agosto de 2017, la actora acudió a un supermercado próximo a su domicilio, del que salió portando una bolsa en la mano.

Sobre las 10:36 horas, la actora acudió a una sucursal de la entidad 'CAJAMAR', sita en Avda. de Burgos, y tomó un taxi con destino desconocido.

SÉPTIMO.-En el mes de Enero de 2017, la demandante acudió, acompañada de otras personas, a una concentración de motos celebrada en la localidad de Tordesillas.

OCTAVO.-La trabajadora demandante, durante el segundo proceso de incapacidad laboral, desarrolló un trastorno adaptativo, para el que tiene pautado tratamiento con psicoterapéutico y psicofarmacológico.

NOVENO.-La empresa entregó a la trabajadora una comunicación, fechada el día 21 de agosto de 2017, cuyo íntegro contenido se tiene por reproducido, en la que se le notificó el despido disciplinario, por abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, con fecha de efectos 23 de agosto de 2018.

DÉCIMO.-Finalizada la relación laboral, la empresa no ha abonado a la trabajadora las cantidades devengadas por los siguientes conceptos:

-Salario Mayo/17 (3 días)........................116,76 euros.

-Vacaciones no disfrutadas...................778,40 euros.

UNDÉCIMO.-La demandante no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en el año anterior al despido.

DÉCIMO SEGUNDO.-Disconforme con la decisión extintiva, el día 30 de agosto de 2017, la actora presentó papeleta de conciliación sobre despido y cantidad, habiéndose celebrado el preceptivo acto conciliatorio ante el SERLA el día 13 de septiembre de 2017, con resultado 'sin avenencia'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos obrantes en los ramos de prueba de las partes, particularmente los recibos de salario, informes médicos y partes de baja, el informe de investigación privada, ratificado en el acto de juicio por el Detective que ha efectuado el seguimiento, y las manifestaciones de los testigos, constituyen los elementos probatorios que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55.4 ET , una acción dirigida a que se declare improcedente el despido disciplinario efectuado por la empresa demandada, con fecha de efectos 23 de agosto de 2017, invocando que los actos realizados por la demandante no han contribuido a perjudicar su estado de salud.

La empresa demandada ha deducido oposición manteniendo, en esencia, que la actividad realizada por la demandante durante el proceso de baja no ha ayudado al restablecimiento de su salud, lo que ha supuesto una pérdida de confianza que justificaría el despido efectuado.

Planteada la controversia en los términos expuesto, en primer término, debe abordarse la cuestión relativa a la certeza de los hechos imputados en la carta de despido.

Pues bies, la referida comunicación se sustenta fundamentalmente en un informe de investigación privada en el que, como resultado de un seguimiento realizado a la actora durante tres días, se pudo constatar, y así lo ha confirmado el Detective en el acto de juicio, que realizó varios recorridos caminando con normalidad, que acudió a una piscina, y que realizó gestiones habituales de la vida cotidiana, tales como acudir al supermercado, a una oficina bancaria o a coger un taxi.

Al resultado de la investigación privada, se añade la información obtenida de la fotografía obrante en la página 'Facebook', concretamente en el perfil de Jose Luis , persona que ha depuesto como testigo, quién ha confirmado que la demandante, en Enero de 2017, acudió a una concentración de motos en la localidad de Tordesillas, dato del que es posible inferir que el medio de transporte utilizado por la demandante no fue otro más que la moto, sin que pueda conferirse virtualidad probatoria alguna a la declaración de su pareja, Sr. Maximo , al afirmar que la actora no habría montado en moto, sin que, por otra parte, haya realizado esfuerzo alguno por reconocer a las personas que aparecen en la fotografía mostrada, pese a ser evidente que entre ellas se encuentra la demandante.

Debemos partir, por tanto, de la certeza de los hechos imputados a la demandante en la carta de despido, ahora bien, la siguiente cuestión que debe abordarse es si la actividades realizadas por la actora puede estimarse incompatibles con la situación de incapacidad temporal.

Al respecto de la cuestión planteada, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala IV '... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad' ( STS de 4 octubre 1985 ), '... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de IT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa' ( SSTS de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1985 , y 29 de enero , 3 de febrero de 1987 ).

Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 octubre 1988 y 14 mayo 1990 ), pues, a tenor de lo establecido en los arts. 1544 y 1585 ambos del Código Civil y art. 5-a) del referido Estatuto de los Trabajadores , supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente art. 54-2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido,... porque la incapacidad temporal que define el art. 128 de la LGSS es, conforme a lo prevenido por el núm. 1-c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción...' ( SSTS de 31 de mayo de 1986 , 3 y 12 de febrero de 1988 , y 24 de julio de 1990 ).

En el caso que nos ocupa, no se aprecia que las actividades realizadas por la demandante los días 3 a 5 de agosto de 2017 pudieran perturbar o retrasar la curación de la lesión de rodilla determinante del proceso de incapacidad en el que se encontraba incursa, toda vez no comportan la realización de esfuerzos físicos intensos que pudieran suponer una sobrecarga de la rodilla afectada, cuya recuperación, lejos de quedar comprometida, pudiera resultar, incluso, favorecida por la deambulación constatada por el detective, en la medida que se limita a recorrer cortas distancias, por terreno llano, a un ritmo normal. Por otra parte, debe significarse que la realización de actividades lúdicas o relajantes, como pasear, o acudir a la piscina, resultan perfectamente compatibles con la situación de baja, puesto que no se estima que pudieran tener una incidencia negativa en la recuperación de la actora, sin que tampoco la incompatibilidad se aprecie en relación con la realización de actividades cotidianas como ir a la compra, a una sucursal bancaria o coger un taxi...

La actuación fraudulenta de la trabajadora se sustenta también en la realización de trayectos en moto como 'paquete', extremo que no ha podido ser comprobado por el detective, pues se ha limitado a dar cuenta de que dos motos se encontraban estacionadas en el garaje comunitario del inmueble en el que reside la actora. No obstante, la foto colgada en el perfil de 'Faceboock' del Sr. Jose Luis , ha permitido considerar acreditado que, efectivamente, la demandante acudió a una concentración de motos, si bien, el testigo ha ubicado temporalmente la fotografía incorporada al acta notarial en el mes de Enero de 2017, con motivo de la concentración 'MOTAUROS', celebrada en la localidad de Tordesillas, por tanto, con anterioridad a que la demandante se encontrara incursa en el primer proceso de incapacidad temporal, iniciado el día 18 de febrero de 2017, sin que, en consecuencia, pueda considerarse que con dicha actuación pudiera la demandante haber dificultado su recuperación.

En definitiva, no se aprecia que las actuaciones desplegadas por la actora durante el proceso de incapacidad laboral pudieran resultar contraindicadas para las lesiones a las que están asociadas los dos procesos de incapacidad temporal, situación que, como se ha indicado, no resulta incompatible con actividades cotidianas, o con actividades lúdicas, en la medida que no se aprecia que comporten esfuerzos físicos significativos que pudieran comprometer su recuperación, sin que, en consecuencia, la demandante haya incurrido en actuación desleal alguna que, por comportar un quebranto de la buena fe contractual, pudiera ser sancionada con el despido, que debe ser calificado como improcedente.

TERCERO.-La declaración de improcedencia del despido conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012, y en el artículo 110.1 de la ' Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ', en relación con la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero , demedidasurgentes para la reforma del mercado laboral, que la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, deberá optar entre la readmisión de la trabajadora,con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (23 de agosto de 2017) hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a la entrada en vigor del decreto, y a razón de 33 días por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, sin que la indemnización pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo por el periodo anterior a la entrada en vigor del decreto ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, como máximo.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

En consecuencia, la indemnización que correspondería percibir a la trabajadora ascendería, s.e.u.o, a DOCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (12.435,12 €).

CUARTO.-La parte actora ha ejercitado, de forma acumulada a la acción de despido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26.3 LRJS , acción de reclamación de cantidad dirigida a obtener el salario de tres días del Mes de Mayo/17, así como la compensación económica de vacaciones no disfrutadas, sin que sea admisible la acumulación de la reclamación del complemento de IT, que habrá de deducirse en el correspondiente procedimiento ordinario.

Ciertamente, los partes de baja aportados revelan que, obtenida el alta del primer proceso de IT el día 22 de mayo de 2017, la demandante se habría reincorporado a la actividad laboral durante los días 23 a 25 de mayo de 2017, fechas previas al inicio de la segunda baja, el día 26 de mayo de 2017, sin que la empresa demandada, a la que corresponde la carga de la prueba, haya acreditado el abono del salario devengado en las indicadas fechas, y sin que tampoco haya acreditado el pago de la compensación económica de vacaciones no disfrutadas, cuyos respectivos importes no han sido impugnados, lo que determina que la reclamación deducida por la parte actora deba tener favorable acogida.

QUINTO.-La solicitud de imposición de costas no puede tener favorable acogida por falta de cumplimiento de los presupuesto exigidos en el artículo 66.3 LJS, ya que la empresa compareció en la conciliación celebrada ante el SERLA, sin que, por otra parte, se aprecie temeridad en su actuación procesal que pudiera ser determinante de la imposición de la sanción económica interesada.

SEXTO.-El Fondo de Garantía Salarial habrá de responder de la cantidad reclamada en los términos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de insolvencia de la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMOparcialmente la demanda formulada por Dª Florencia frente a la empresa 'GESTORÍA CASTILLA Y LEÓN, S.L',DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, yCONDENOa la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (23/08/2017) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 38,38 euros diarios, deduciendo el subsidio de incapacidad temporal, así como el salario por posteriores empleos, o por el abono de una indemnización en cuantía de DOCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (12.435,12 €), más la suma de OCHOCENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON DIECISÉIS CÉMTIMOS ( 895,16 €), en concepto salarios Mayo/17 y vacaciones no disfrutadas.

El FOGASA responderá en los términos legalmente previstos para el caso de insolvencia de la empresa.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación de la parte o de su Abogado o representante en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de trescientos euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander con el nº ES55 0049 3569 92 000500127476917, acreditando ante la Secretaría de este Juzgado mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la citada cuenta, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso.

En todo caso, el recurrente deberá designar Abogado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.