Sentencia SOCIAL Nº 159/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2310/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2310/2019NIG PV 20.05.4-19/001180NIG
CGPJ20069.34.4-2019/0001180
SENTENCIA N.º: 159/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la
sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 11 de octubre de
2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Pedro Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, LAGUN ARO E.P.S.V. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Es Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Pedro Jesús , nacido el NUM000 de 1972, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión montaje de fabricación de autobuses.



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 20 de diciembre de 2018 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de febrero de 2019.

TERCERO.- En el informe médico de síntesis de incapacidad permanente de fecha 13 de diciembre de 2018 que obra en autos y se da por reproducido figura como diagnostico artropatía hombro/gonalgia bilateral y las limitaciones orgánicas y funcionales de hombro derecho: refiere omalgia derecha. BAA antepulsión/abducción 170º/150º. RI a región lumbar. RE completa. Rodillas: gonalgia bilateral, de predominio izquierda. Limitación leve de la movilidad en flexión. Marcha libre y autónoma. Obra en autos el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18 de diciembre de 2018, que se da por reproducido.



CUARTO.- Obra en autos informe pericial de Doña Genoveva de fecha 17 de septiembre de 2019, que se da por reproducido.

QUINTO.- Obra en autos informe laboraldel actor y evaluación de riesgos elaborado por IRIZAR, S Coop., que se dan por reproducidos.

SEXTO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total asciende a 1.291,85 euros y la fecha de efectos 18 de diciembre de 2018.SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmentela demanda interpuesta por D. Pedro Jesús contra LAGUN ARO EPSV, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar al actor afecto a una incapacidad permanente total con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 55% de su base reguladora de 1.291,85 euros con fecha de efectos desde el 18 de diciembre de 2018 condenando al INSS y a la TGSS a su reconocimiento y abono.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la petición subsidiaria actuada por Don Pedro Jesús en su demanda, declarándole afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común para su profesión de 'montaje y fabricación de autobuses', resolución judicial que recurre el INSS en suplicación.La entidad gestora solicita un pronunciamiento de la Sala revocatorio de la sentencia, y el dictado de otra confirmatoria de la resolución recaída en vía administrativa e impugnada en el escrito rector, resolución administrativa que acordó denegar la prestación por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. La decisión judicial ha considerado que las dolencias que aqueja Don Pedro Jesús consistentes en artropatía de hombro derecho, gonalgia bilateral con omalgia derecha, un balance articular reducido a ese nivel, y dolor en rodillas de predominio izquierdo con leve limitación leve de la movilidad en flexión, le inhabilitan para desempeñar su profesión al presentar dolor en los movimientos con la mano por encima de la cabeza, y no poder subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas..., en tanto que su profesión exige permanecer continuamente de pie, mantener los brazos a la altura del pecho o por encima del mismo, sobreesfuerzos, posturas forzadas y movimientos repetitivos (subir y bajar de los coches). El recurso de suplicación ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos, con amparo en el art.193 b) LRJS, interesa la revisión de hechos probados, en concreto de los ordinales primero y octavo de la sentencia, así como la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el primero bis. La Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), viene exigiendo para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del concreto hecho probado con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además condiciona la revisión fáctica a que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del órgano de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, en tanto que es el Juzgador de instancia quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato de probanzas.

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación, no se puede olvidar que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio solamente por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.Comenzando por la modificación del hecho probado primero, el ordinal refleja que el actor (nacido en NUM000 de 1972), y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social tiene como profesión 'montaje de fabricación de autobuses', pretendiendo el INSS con apoyo en la prueba documental (folios 28 a 39, y 21, 22, 98 y 99) y señalando que se trata de un extremo no controvertido, que figure que está afiliado al RETA (no al Régimen General como se plasma), y que es socio cooperativista en Irizar, entidad dedicada a la actividad de montaje y fabricación de autobuses, y en concreto que ocupa el puesto de masillado de lunas y paneles como resulta de la evaluación de riesgos laborales. Desde luego ha de corregirse el encuadramiento en la Seguridad Social pues, en efecto, es a través del RETA como socio trabajador de una cooperativa dedicada a la fabricación de carrocería para vehículos y desde 2001, y ciertamente la actividad que desempeña dentro de la empresa es en el puesto de masillado de lunas (folio 28), por lo que se rectifica y redacta en este sentido el ordinal, resaltando desde ahora que no consideramos que la profesión del actor sea la de autónomo cooperativista.Seguidamente pretende incorporar un nuevo ordinal, el primero bis, que con apoyo en el certificado obrante al folio 40 emitido por LAGUN ARO, y remitiéndose a dicho certificado, quede constancia de los procesos de IT y los diagnósticos del actor en los últimos dos años.

Del certificado en cuestión se desprende que el actor en los últimos dos años ha tenido tres bajas médicas, una de ellas por una cuestión ajena a las dolencias que determinan la incapacidad permanente reconocida, otra de un día de duración por problemas en el hombro, y la de 5 de junio de 2017 que concluyó con el proceso de incapacidad permanente del que dimana la resolución impugnada en demanda. La reforma no se admite por cuanto que debemos determinar si las lesiones y menoscabos funcionales permanentes y derivados de las mismas que presenta el actor le hacen o no tributario de la incapacidad permanente total declarada por el Juzgado, y en esa decisión no incide el dato que se pretende incorporar.

Se cierra el capítulo de reformas fácticas con la inclusión de un nuevo ordinal, que sería el octavo, conforme a la redacción que ofrece apoyada en el informe del médico de empresa (folio 60), y los informes obrantes a los folios 54 y 55 de las actuaciones; únicamente admitimos el resultado de las pruebas objetivas de RMN de rodillas que constan en los folios 54 y 55, y de la RMN hombro de agosto de 2018, dado que el resto de la redacción propuesta se apoya en unos informes que no soportan la decisión judicial puesto que la Juzgadora según consta en sede jurídica de la sentencia (indebidamente pues en el relato de hechos probados no los menciona) pero con evidente valor fáctico (fundamento de derecho cuarto, párrafos 2º y 3º), acude a 'los últimos informes aportados de los que se destaca en relación a la patología del hombro que el Dr. Marcelino , como continuación de otros informes anteriores, a fecha 25 de junio de 2019 informa de una tendinosis avanzada de manguito rotador de hombro derecho e indica que presenta dolor importante en los movimientos con la mano por encima de la cabeza, de la que ya se indicaba en informes anteriores que se dudaba de la posibilidad en un futuro de que el actor pudiera realizar este tipo de trabajos. Y respecto a las rodillas por la CUN en fecha 23 de abril de 2019 se informa de condropatía rotuliana grado III/IV y del condral medial y se recomienda, como ya se hacía, en esencia, en octubre de 2018, que se evitaran subir y bajar escaleras, arrodillarse, posiciones extremas de flexión y cuclillas'.

A dicha opción judicial hemos de estar, no admitiéndose su sustitución por la que ofrece el INSS, dado que es al órgano de instancia a quien corresponde la elección probatoria, decantándose la Juzgadora por el informe o informes médicos que estime conveniente y que le ofrezca mayor credibilidad, sin que tengan mayor fuerza de convicción los que apoyan la redacción de la entidad gestora, sin perjuicio de admitir el resultado de las pruebas RMN de rodillas y hombro.



TERCERO.- La censura jurídica se sustenta en la vulneración de los arts.193 y 194.1b) LGSS aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre, en relación con la DT 26ª del mismo texto legal.Sostiene el INSS que a la luz de los ordinales primero y octavo de la sentencia (de acuerdo con la redacción que ha propuesto, de la que únicamente hemos admitido el resultado de las RMN practicadas), y también de los hechos probados tercero, cuarto y primero bis (reformas que no hemos acogido según hemos señalado), la puesta en relación de los menoscabos funcionales que presenta Don Pedro Jesús con las exigencias de su profesión habitual, permiten apreciar que resulta desproporcionado declararlo afecto de una incapacidad permanente total.

Para determinar si la instancia ha cometido las infracciones jurídicas denunciadas, hemos de partir del cuadro residual pero, sobre todo, de los menoscabos funcionales del demandante reflejados en sentencia, puesto que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional de manera que las mermas funcionales que aqueja la persona trabajadora han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión cuando se trata de la incapacidad permanente total (dada la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de tal grado invalidante conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio). La incapacidad permanente total es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.Como hemos anticipado, no solamente hemos de considerar el informe del médico evaluador de 13 de diciembre de 2018 al que se refiere el hecho probado tercero de la sentencia -esto es, la artropatía hombro/gonalgia bilateral y la omalgia derecha que refiere con BAA antepulsión/abducción 170º/150º, rotación interna a región lumbar, rotación completa, gonalgia bilateral de predominio izquierda, y limitación leve de la movilidad en flexión, con marcha libre y autónoma- también las limitaciones funcionales que la Juzgadora hace constar en sede jurídica con valor fáctico, y por tanto y conforme al informe del médico evaluador presenta limitaciones para exigentes requerimientos de subir y bajar cuestas, cargar pesos y trabajar en cuclillas, además de las que resultan del informe del Dr. Marcelino de 25 de junio de 2019, que califica la tendinosis de manguito rotador de hombro derecho como avanzada e indica que presenta dolor en los movimientos con la mano por encima de la cabeza, y respecto a las rodillas el informe de 23 de abril de 2019 de la CUN, y por tanto condropatía rotuliana grado III/IV, recomendando que se evite subir y bajar escaleras, arrodillarse y posiciones extremas de flexión y cuclillas (recomendaciones o limitaciones coincidentes con las ya señaladas en el informe del médico evaluador). Pues bien, estos déficit funcionales deben ser puestos en relación con los requerimientos profesionales que se desprenden de la evaluación de riesgos e informe laboral (folios 28 a 39 de las actuaciones) que consisten en la permanencia en bipedestación estática a lo largo de la jornada laboral, con bimanualidad y mantenimiento mayoritario de los brazos a la altura del pecho o por encima del mismo, sobreesfuerzos o posturas forzadas con los dedos y manos, exigiendo movimientos repetitivos o sobreesfuerzos como subir y bajar del coche aproximadamente 8 veces por coche. La Juzgadora concluye de esa puesta en relación que el actor es tributario de la incapacidad permanente total; sin embargo la Sala, sin minimizar las dolencias que aqueja Don Pedro Jesús en hombro derecho y rodillas, discrepa de tal conclusión pues no apreciamos que en la actualidad le impidan desempeñar la esencia de su profesión sin desconocer que puede presentar una mayor penosidad y dificultad en su ejecución y también cierta reducción del rendimiento, pero se trata de limitaciones funcionales que no tienen una entidad que le impidan llevarlo a cabo en unas condiciones de eficacia y profesionalidad, puesto que no ha de subir y bajar escaleras, tampoco arrodillarse ni colocarse en cuclillas, y si bien ha de subir y bajar del coche varias veces a lo largo de la jornada laboral, no hay flexión continua de ambas rodillas en la actividad laboral y ese movimiento no comporta un sobresfuerzo de rodillas que no pueda afrontar, siendo la limitación mayor la derivada de la tendinopatía de hombro derecho pero la presenta para los movimientos con la mano por encima de la cabeza que no son ni todos, ni la mayor parte de los que ha de llevar a cabo. En suma, y sin deseo de restar relevancia u obviar los menoscabos funcionales del demandante, consideramos que hoy por hoy no le inhabilitan para afrontar la esencia de su profesión, aceptando que conllevan un mayor grado de dificultad o penosidad en su ejecución pero que no le hacen tributario de la incapacidad permanente total.



CUARTO.- La estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de San Sebastián dictada el 11-10-19, en los autos nº 236/19, seguidos por Pedro Jesús contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LAGUN ARO E.P.S.V.

y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se revoca la sentencia declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, confirmando la resolución del INSS dictada en vía administrativa. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2310-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2310-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.