Sentencia SOCIAL Nº 159/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 155/2022 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

ILMO. SR. D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a ONCE DE MAYO de dos mil veintidos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 159/2022

En los Recursos de Suplicación interpuestos por D. JOSE LUIS BEAUMONT ARISTU y Dª. PAULA UNANUA ALBÉNIZ, en nombre y representación de Dª. Mónica, Dª. Nicolasa, Dª. Paloma y Dª. Penélope y AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, respectivamente, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre RELACIÓN LABORAL INDEFINIDA FIJA, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por D. José Luis Beaumont Aristu, Letrado del M.I. Colegios de Abogados de Pamplona/Iruña y de Madrid, actuando en nombre y representación de Dª. Mónica, Dª. Sara, Dª. Nicolasa, Dª. Paloma y Dª. Penélope, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, y sin perjuicio de lo que concretaremos en conclusiones definitivas:

1º.- Con carácter principal, el reconocimiento y la declaración para las demandantes de su condición de trabajadoras fijas en el puesto de trabajo de Educadoras del servicio público de enseñanza de primer ciclo de educación infantil prestado por el Organismo Autónomo 'Escuelas Infantiles Municipales de Pamplona/Iruña' en las distintas Escuelas Infantiles de la titularidad del Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, y ello desde el 14/09/2007 en el caso de Doña Sara, desde el 07/01/2008 en el caso de Doña Penélope, desde el 07/01/2008 en el caso Doña Nicolasa, desde el 07/01/2008 en el caso de Doña Mónica, 85 y desde el 29/01/2009 en el caso de Doña Paloma, con todas las consecuencias legales inherentes a tal reconocimiento y declaración y, entre ellas:

- El derecho de las demandantes a permanecer en los puestos de trabajo de Educadoras que actualmente desempeñan en el servicio público de enseñanza de primer ciclo de educación infantil prestado por el Organismo Autónomo 'Escuelas Infantiles Municipales de Pamplona/Iruña' en las distintas Escuelas Infantiles de la titularidad del Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rigen para los funcionarios de carrera o para los empleados laborales fijos comparables.

- Sin que ello implique que las demandantes adquieran la condición de funcionarias de carrera.

2º.- Con carácter subsidiario, el reconocimiento y la declaración para las demandantes de su condición de trabajadoras indefinidas no fijas del servicio público de enseñanza de primer ciclo de educación infantil en las distintas Escuelas Infantiles de titularidad municipal, para los puestos de trabajo y desde las fechas que para las cuatro demandantes se han señalado en el ordinal 1º precedente, con todas las consecuencias legales inherentes a tal reconocimiento y declaración.

3º.- Y condene al Organismo Autónomo 'Escuelas Infantiles Municipales de Pamplona/Iruña' y al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a la adopción de las resoluciones o actos que procedan en orden a materializar efectivamente tales reconocimientos y declaraciones que efectúe la Sentencia, con condena en costas si se opusieran.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de reconocimiento de derecho deducida por Dña. Mónica, Dña. Nicolasa, Dña. Paloma y Dña. Penélope contra ESCUELAS INFANTILES MUNICIPALES DE PAMPLONA/IRUÑA y el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, debo declarar y declaro que dichas demandantes tienen la condición de trabajadoras indefinidas no fijas del organismo autónomo ESCUELAS INFANTILES MUNICIPALES DE PAMPLONA/IRUÑA, con prestación de servicios en el puesto de trabajo de Educadoras del Servicio Público de Enseñanza de Primer Ciclo de Educación Infantil prestado por cuenta de dicho organismo en las distintas escuelas infantiles de la titularidad del Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, desde el 7 de enero de 2008 en el caso de Penélope, Dña. Nicolasa y Dña. Mónica, y desde el 29 de enero de 2009 en el caso de Dña. Paloma.

Asimimo, debo declarar y declaro que Dña. Sara mantiene una relación laboral indefinida fija desde el 7 de enero de 2008 por cuenta del Organismo Autónomo ESCUELAS INFANTILES MUNICIPALES DE PAMPLONA/IRUÑA, condición de trabajadora fija respecto del puesto de trabajo que ha venido desempeñando de Educadora en el Servicio Público de Enseñanza de Primer Ciclo de Educación Infantil prestado por cuenta de dicho organismo, con sujeción al mismo régimen de estabilidad que el que corresponde a empleados laborales fijos comparables, sin que ello implique que adquiera la condición de funcionaria de carrera.

Por último, debo condenar y condeno al Organismo Autónomo ESCUELAS INFANTILES MUNICIPALES DE PAMPLONA/IRUÑA, y al propio AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA/IRUÑA, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a adoptar el Organismo Autónomo cuantas resoluciones o actos procedan en orden a materializar efectivamente la declaración de derecho que se efectúa en la presente sentencia en relación con cada una de las demandantes, con todos los demás efectos legales que sean inherentes a este pronunciamiento y declaración de derechos, aclarando que el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA/IRUÑA no tiene la condición de empleador respecto de cada una de las demandantes'.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Las demandantes Dña. Mónica, Dña. Sara, Dña. Nicolasa, Dña. Paloma y Dña. Penélope vienen prestando sus servicios profesionales por cuenta del Organismo Autónomo ESCUELAS INFANTILES MUNICIPALES DE PAMPLONA/IRUÑA, Organismo Autónomo del Ayuntamiento de Pamplona en las condiciones que se indican en el hecho 1º y 2º de la demanda, que se dan aquí expresamente por reproducidas al haber sido admitidos de forma expresa por la parte demandada.- En concreto la prestación de servicios es como Educadoras Infantiles del Organismo Autónomo demandado, en todos los casos en virtud de contratos de duración determinada, de muy larga duración, dado que se datan de los años 2007, 2008 y 2009. Los contratos son laborales de duración determinada, salvo en el caso de Dña. Sara en el que se suscribieron contratos administrativos a tiempo parcial, y a partir del 14 de septiembre de 2017 un contrato de trabajo de duración determinada, con ampliaciones sucesivas de jornada (contratos unidos a los autos, junto con el certificado de prestación de servicios e informe de vida laboral de cada una de las demandantes que obran unidos a los autos y que se dan aquí expresamente por reproducidos a efectos de incorporarlos al presente hecho probado).- SEGUNDO.- Aunque las plazas que han venido ocupando las demandantes han sido objeto de re-numeraciones, lo cierto es que la prestación de servicios siguió siendo idéntica y no se modificaron los contratos.- TERCERO.- Las demandantes accedieron a los contratos y a la prestación de servicios por cuenta del Organismo Autónomo demandado tras superar procesos selectivos para la constitución de relaciones de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, del puesto de trabajo de Educador/a, en las Escuelas Infantiles Municipales de Pamplona/Iruña, en orden a la cobertura de necesidades que se produzcan en el Organismo Autónomo.- Pero en el caso de la demandante Dña. Sara participó en el último proceso selectivo para la cobertura definitiva de plazas de Educador/a de la Escuelas Infantiles Municipales de Pamplona/Iruña convocada por resolución de 7 de mayo 2003 del Presidente de dicho Organismo Autónomo, en el que se convocaba concurso-oposición para la provisión de 20 plazas del puesto de trabajo de Educador/a al servicio del Organismo Autónomo Escuelas Infantiles de Pamplona/Iruña. Dña. Sara participó en tal proceso público y lo supero, aprobando el concurso-oposición pero sin plaza (documentos 6 y 7 de la demanda referidos a dicha demandante, que se dan aquí por reproducidos).- CUARTO.- Las demandantes acreditan una continua formación profesional vinculada con la prestación de servicios en el organismo autónomo demandado en los términos que se detallan en el hecho 3º de la demanda, que se da aquí expresamente por reproducido al haber sido admitido por la parte demandada.- QUINTO.- Los contratos laborales suscritos con las demandantes por el Organismo Autónomo demandado son contratos laborales para la cobertura temporal de vacantes, y han tenido una duración que va desde los más de 13 años en los casos de Dña. Sara, Dña. Penélope, Dña. Nicolasa y Dña. Mónica, a los más de 9 años en el caso de la demandante Dña. Paloma.- SEXTO.- Las fechas de creación de las plazas que han venido ocupando las demandantes en la plantilla orgánica del Organismo Autonómo Municipal demandado, su re-numeración y la permanencia actualmente como plazas vacantes, así como las ofertas de empleo público del Organismo Autónomo de los años 2016 a 2020 son los que se indican en los hechos 6º y 7º de la demanda, que se dan aquí expresamente por reproducidos a los efectos de incorporarlos al presente hecho probado al haber sido admitidos por la parte demandada como ciertos.- SÉPTIMO.- No han sido negados por la parte demandada los índices de interinidad general del personal al servicio del Organismo Autónomo Municipal y del Ayuntamiento demandado y los específicos referidos a las plazas de Educador/a con destino en las distintas escuelas infantiles de titularidad municipal (hecho 8º de la demanda que se da aquí por reproducido al no haber sido impugnado por la parte demandada)'.

QUINTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por las Sras. Mónica, Nicolasa, Paloma y Penélope, y por la parte demandada, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de reconocimiento de derecho deducida por Dña. Mónica, Dña. Nicolasa, Dña. Paloma y Dña. Penélope contra ESCUELAS INFANTILES MUNICIPALES DE PAMPLONA/IRUÑA y el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, debo declarar y declaro que dichas demandantes tienen la condición de trabajadoras indefinidas no fijas del organismo autónomo ESCUELAS INFANTILES MUNICIPALES DE PAMPLONA/IRUÑA, con prestación de servicios en el puesto de trabajo de Educadoras del Servicio Público de Enseñanza de Primer Ciclo de Educación Infantil prestado por cuenta de dicho organismo en las distintas escuelas infantiles de la titularidad del Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, desde el 7 de enero de 2008 en el caso de Penélope, Dña. Nicolasa y Dña. Mónica, y desde el 29 de enero de 2009 en el caso de Dña. Paloma.

Asimimo, debo declarar y declaro que Dña. Sara mantiene una relación laboral indefinida fija desde el 7 de enero de 2008 por cuenta del Organismo Autónomo ESCUELAS INFANTILES MUNICIPALES DE PAMPLONA/IRUÑA, condición de trabajadora fija respecto del puesto de trabajo que ha venido desempeñando de Educadora en el Servicio Público de Enseñanza de Primer Ciclo de Educación Infantil prestado por cuenta de dicho organismo, con sujeción al mismo régimen de estabilidad que el que corresponde a empleados laborales fijos comparables, sin que ello implique que adquiera la condición de funcionaria de carrera.

Por último, debo condenar y condeno al Organismo Autónomo ESCUELAS INFANTILES MUNICIPALES DE PAMPLONA/IRUÑA, y al propio AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA/IRUÑA, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a adoptar el Organismo Autónomo cuantas resoluciones o actos procedan en orden a materializar efectivamente la declaración de derecho que se efectúa en la presente sentencia en relación con cada una de las demandantes, con todos los demás efectos legales que sean inherentes a este pronunciamiento y declaración de derechos, aclarando que el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA/IRUÑA no tiene la condición de empleador respecto de cada una de las demandantes'.

Frente a esta sentencia se alzan en Suplicación, tanto el Ayuntamiento de Pamplona como la representación letrada de las actoras.

RECURSO DE DOÑA Mónica, DOÑA Nicolasa , DOÑA Penélope Y DOÑA Paloma.

SEGUNDO:Comenzando por este recurso, el mismo se articula a través de tres motivos.

Al amparo de lo prevenido en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta la revisión del hecho probado tercero para añadir al mismo un párrafo en el que se refleje que:

' En los procesos selectivos citados en el párrafo primero, convocados para la constitución de relaciones de aspirantes al desempeño, mediante contratación temporal, del puesto de trabajo de Educador/a, en las Escuelas Infantiles Municipales de Pamplona/Iruña, en orden a las necesidades que se produjeran en el Organismo Autónomo demandado, en los que participaron, superándolos, además de Doña Sara, Doña Penélope, Doña Nicolasa, Doña Mónica, y Doña Paloma, los participantes hubieron de realizar y superar sendas pruebas consistentes en contestar por escrito, en un tiempo máximo de hora y media, a un cuestionario de 100 preguntas sobre el temario que figura en los Anexos II de las respectivas convocatorias, que en ambas fue el siguiente: 1.- El Proyecto Educativo de centro y proyecto curricular. 2.- La función del educador en educación infantil. Competencias, habilidades y actitudes. Las relaciones interactivas entre el niño y el educador. 3.- Principios de intervención educativa. El enfoque globalizador. Aprendizaje significativo. La construcción del conocimiento por el niño y la ayuda pedagógica del educador. 4.- Metodología basada en la observación y experimentación. La programación del trabajo a corto y largo plazo. La documentación del trabajo realizado. 5.- La evaluación del proceso de enseñanza-aprendizaje. Función de la evaluación. Estrategias, técnicas e instrumentos de evaluación. La observación como técnica de evaluación. 6.- La investigación a partir de la práctica en educación infantil. La investigación como estrategia para el perfeccionamiento del equipo educativo. 7.- Momentos evolutivos más significativos en la etapa de 0 a 3 años. 8.- La complejidad del pensamiento. El desarrollo cognitivo y motor en los niños de 0 a 3 años. Relación entre el desarrollo sensorio- motor y el cognitivo en la infancia. El desarrollo lógico-matemático. El desarrollo perceptivo: actividades y espacios para el desarrollo de los sentidos. La psicomotricidad y su función globalizadora en el desarrollo cognitivo, afectivo y motor. El esquema corporal, evolución. El control postural. La lateralidad. 9.- El desarrollo socio-afectivo. El desarrollo de la personalidad. Identidad, autonomía y autoestima. Individuación y socialización. 10.- El desarrollo del lenguaje. La expresión y comunicación en los niños de 0 a 3 años. Lenguaje y pensamiento. Evolución de la comprensión y de la expresión. 11.- La intervención con las familias. Participación de la familia en la tarea educativa de la Escuela Infantil. Vías de comunicación y colaboración. Reuniones con padres, objetivos, planificación y valoración. 12.- Autonomía y salud: necesidades infantiles primarias. Entrenamiento y evaluación de hábitos de autonomía personal. Alimentación, control de esfínteres, sueño, aseo, vestido. La hora de la comida como momento educativo. El descanso infantil. 13.- El juego en el desarrollo general de los niños. El juego como recurso didáctico. Evolución del juego infantil. El juego heurístico. Tipos de juegos y juguetes. Materiales y recursos que favorecen el juego. Papel de los adultos. Las zonas de juego y el patio de recreo. Creación de ambientes lúdicos. 14.- La organización y evaluación de los espacios y los tiempos. Ritmos y rutinas cotidianas. Modelos de organización y distribución temporal. Actividades individuales y colectivas. La organización de espacios: rincones, zonas de juego y descanso. 15.- Los talleres como metodología basada en el interés y en la actividad del niño. La expresión plástica: técnicas y recursos. Evolución de la expresión plástica en los niños. Elementos básicos del lenguaje plástico. 16.- La escuela nueva y las ideas de Decroly, Montessori, Freinet y Pestalozzi. Movimientos pedagógicos de vanguardia: Vigotsky, Brunet, Ausubel y Emmi Pikler. La pedagogía de Loris Malaguzzi aplicada a las Escuelas Infantiles Municipales de Reggio Emilia (Italia). Influencia de las principales corrientes psicopedagógicas en la educación infantil.

Además, en el segundo proceso se estableció también una valoración de méritos consistentes en experiencia laboral en atención a la primera infancia con un máximo de 10 puntos, conforme al baremo incluido en la convocatoria, que damos por reproducido'.

Adición que, pese a resultar de la documental invocada, no puede acogerse por, como se argumentará al resolver los motivos de censura jurídica, carece de relevancia el contenido de las pruebas a las que tuvo que someterse la recurrente, cuando se trataba de cubrir 'interinamente' las plazas convocadas.

TERCERO:En los motivos segundo y tercero, bajo la cobertura del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia infracción de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y la doctrina del TJUE que la ha interpretado; el artículo 4-bis.1 de la LOPJ, en relación con los artículos 23.2 y 103 de la CE y de la doctrina del TC que los ha interpretado; el artículo 95 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto; el 42.1 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio; el 15.3 y 5 del ET; y el 10.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y su correlativo del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

El recurrente parte de que la sentencia de instancia declara la presencia de fraude en la contratación de las recurrentes y de un abuso en la contratación temporal llevada a cabo (hechos constatados en la sentencia del juzgado), y añade que ha realizado un proceso selectivo y han desarrollado su actividad acreditando una experiencia profesional relevantes que justifica la apreciación de una situación de mérito y capacidad.

Sobre la base de este planteamiento inicial, en el recurso se para rechazar la pretensión principal de las reclamantes (declaración de fijeza), el juzgador de instancia se basa en que el peticionario no ha superado ningún proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada.

Después de recordar el contenido de determinados preceptos de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, y de recordar determinados preceptos del EBEP ( arts. 8, 11, 94, 95, 96), y del Texto Refundido del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra (art. 3), así como determinada doctrina del TC y del TJUE, considera que la vinculación de las actoras con la Administración demandada no es la correspondiente a un trabajador 'indefinido no fijo', sino la propia de una relación 'laboral fija'. A su entender, y en forma resumida, en el ámbito de la Directiva que se cita como infringida, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP, y conforme a la doctrina del TJUE dictada en su interpretación, la medida sancionadora para el empleador público que ha abusado de la temporalidad, como es el caso, debe ser la declaración de fijeza solicitada pues la sola declaración de la relación como 'indefinida no fija' resulta inadecuada y una sanción insuficiente en el ámbito de la Directiva Marco.

A ello, siempre según quien recurre, no puede oponerse la inobservancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, pues las recurrentes habían superado pruebas para el acceso a la contratación temporal, ni tampoco la doctrina del TS contenida en las recientes sentencias cita sobre esta cuestión, pues las pruebas que ha superado (no probadas) demuestran su capacidad para el puesto, un puesto en el que lleva desde el 2007.

Pues bien, es cierto que en el Derecho de la Unión Europea no se prevén sanciones específicas para los casos en los que un Tribunal Nacional aprecie la existencia de abusos en la contratación temporal efectuada por la Administración, siendo igualmente cierto que se deja en manos de los tribunales nacionales la adopción de medidas apropiadas y proporcionales para garantizar la plena eficacia de la normativa recogida en el Acuerdo Marco.

De esta forma el Tribunal Europeo ha recalcado que la utilización abusiva, en el ámbito señalado, de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, determina que sea indispensable aplicar alguna medida de protección para los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso. Entre estas medidas se encuentra la asimilación de ese personal con los trabajadores 'indefinidos no fijos' que, con arreglo a la doctrina de nuestro TS, se ha considerado una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, incluso en los formalmente sometidos al derecho administrativo.

La sentencia de instancia reconoce que el carácter fraudulento de la contratación de las demandantes, en la medida en que el contrato administrativo para la ocupación temporal de las plazas vacantes ha tenido una duración inusual y abusivamente larga, y no respeta las exigencias de la normativa aplicable en relación con la doctrina del TJUE y del TS, determina que su relación con la Administración demandada sea la correspondiente a la condición de trabajadora 'indefinida no fija',y la Sala está conforme con tal conclusión puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa aplicable.

A este respecto, y como hemos recordado en nuestra sentencia de 24/02/2022 (rec. 60/2022), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: 'la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad'.

En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término',pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas...'- STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 ).

En esa misma STS de 22 de julio de 2013 que acabamos de citar, se resumía que: 'de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP )'.

En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador 'indefinido no fijo' por cobertura de la plaza, estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015 ) señaló: '...el origen de la figura del personal indefinido no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( artículo 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

A este respecto, también cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec. 27/2017 ) cuando dice: 'la categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público'.

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: 'el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo').

Por otro lado, no queremos dejar de indicar, en relación a la calificación de la relación laboral como 'indefinida no fija', que esta 'sanción' para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE, no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que 'el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'. Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como 'fijo', lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente al fraude en la contratación. Ahora bien, las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos.

En el caso enjuiciado, el fraude en la contratación apreciable en la relación mantenida entre las recurrentes y la Administración demandada no permite convertir su relación en la propia de trabajadores 'fijos' del mismo, sino en la de trabajadores 'indefinidos no fijos' derivada de una relación laboral encubierta que debe ser calificada de dicha forma.

De este modo, y aun siendo cierto, como hemos apuntado, que el TJUE en sentencia de 19/03/2020, concluye que la transformación de los empleados públicos en 'indefinidos no fijos' no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no lo es menos que también afirma que la mencionada cláusula 5 no es incondicional, ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que una disposición de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.Por ello, el tribunal nacional no tiene obligación de dejar de aplicar su Derecho nacional.

En este caso, como decimos, el Derecho de la Unión no obliga al tribunal nacional a abstenerse de aplicar una normativa nacional si no es conforme a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco y, en consecuencia, al imponer el derecho interno que en el acceso al empleo público se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad, no pueden dejar de aplicarse los preceptos en donde tales principios se contienen, ni hacer una interpretación contra legem declarando el derecho de la demandante a ostentar una condición como la solicitada, que no le corresponde.

En este sentido, la reciente STS de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) nos recuerda que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019), ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 . La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:

'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ( sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016 ; 21 de noviembre de 2018, C-619/2017 ; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018 ; y 11 de febrero de 2021, C-760/2018 ) resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de su doctrina.

De este modo, la citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:

'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad'.

La STS de 28 de junio de 2021, a la que seguimos, rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante, y lo hace del siguiente modo:

'Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo'.

En conclusión, el alto Tribunal afirma que, 'aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado ( artículo 15.1 a) ET ); constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'.

En el caso que ahora venimos analizando, y trasladando la doctrina que venimos exponiendo, solo cabe confirmar la decisión judicial recurrida y, en consecuencia, desestimar el recurso planteado.

Los contratos laborales suscritos entre los litigantes, a través del cual la han venido ocupando vacantes de educadoras infantiles en el Organismo Autónomo Escuelas Infantiles Municipales de Pamplona, permiten apreciar la existencia de vínculo laboral al que, debido a su duración inusualmente larga, debe atribuirse la naturaleza de una vinculación indefinida no fija. El contrato de cobertura temporal suscrito entre las partes ha excedido del plazo de tres años, sin que la Administración hubiera convocado el correspondiente proceso para su cobertura definitiva, lo que determina la existencia de un comportamiento por parte de la Administración demandada que debe calificarse de fraudulento y que permite calificar la relación, no solo como laboral, sino como laboral 'indefinida no fija'.

Así se ha manifestado recientemente el TS en sentencias tales como la ya citada de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) o las dictadas en esa misma fecha en los recursos nº 3878/2020, 3402/2020.

Por último, se afirma en el recurso que las recurrentes habrían superado un proceso de selección para el acceso a una contratación temporal y que, por ello, deben calificarse sus relaciones con la parte demandada como una vinculación de carácter 'fijo' y no 'indefinida no fija'.

En lo atinente a su capacitación, es lo cierto que nadie la niega, pero de ello no puede colegirse la necesidad de posibilitar el acceso al empleo público fijo al no haberse superado las exigencias requeridas para ello amparadas en los principios de mérito y capacidad. A ello hay que añadir la suficiencia de la declaración reconocida en la sentencia para paliar los abusos en la contratación, conectando aquella con los principios constitucionales que regulan el acceso al empleo público.

El TS, en sentencias tales como las de 16/11/2021, 01/12/2021, 02/12/2021, establece la declaración de 'indefinido no fijo' para determinar la naturaleza de la relación en supuestos de contrataciones temporales fraudulentas (doctrina extrapolable a contrataciones formalmente administrativas), llegando a afirmar en STS de 02/07/2020 que el hecho de superar un proceso selectivo para la contratación temporal tampoco posibilita el reconocimiento de la condición de fijeza que ahora se reclama. A este respecto, dice esa sentencia que no se cumple el requisito porque el demandante con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubieran obtenido, seleccionar personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, es decir, no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija. De igual modo, la sentencia antes citada de 16/11/2021 declara que en el supuesto de temporalidad ilícita en el empleo público no cabe la declaración de fijeza cuando solo se han superado procesos de selección para la cobertura temporal de plazas.

El recurso, por tanto, se desestima.

CUARTO:La representación letrada de las trabajadoras recurrentes dedica gran parte de su recurso a interesar de este Tribunal el planteamiento ante el TJUE de una cuestión prejudicial conforme a lo indicado en el epígrafe 12 de las Recomendaciones 2016/C439/01.

Pues bien, dichas recomendaciones tienen exclusivamente una finalidad informativa y no contiene norma imperativa alguna, precisando el apartado 6 que se trata de 'indicaciones prácticas, que no tienen carácter obligatorio' que pretenden 'orientar a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la conveniencia de iniciar un procedimiento prejudicial'.

De forma expresa atribuye a la iniciativa del Tribunal el planteamiento de cuestiones prejudiciales y en el apartado 10 indica que 'la iniciativa de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial corresponde únicamente al órgano jurisdiccional nacional, independientemente de que las partes en el litigio principal lo hayan o no solicitado'.

Insiste en el carácter facultativo del planteamiento de cuestiones prejudiciales por los Tribunales contra cuyas decisiones cabe recurso, a cuyo efecto, según el apartado 11 'cualquier órgano jurisdiccional está facultado para plantear al Tribunal de Justicia cuestiones sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión, si lo considera necesario para resolver un litigio del que esté conociendo', lo que no se produce en nuestro caso al existir un criterio jurisprudencial unánime y muy extendido sobre las consecuencias que comporta el fraude en la contratación por las administraciones públicas.

Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 'el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie', pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar.

Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio, también interesada por la parte recurrente, tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que el motivo debe ser rechazado.

RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA

QUINTO:La decisión que se alcanza en la resolución dictada en la instancia no se comparte por la defensa letrada del Ayuntamiento de Pamplona interponiendo, por ello, el correspondiente recurso, que tiene a bien amparar en tres motivos de suplicación, soportados todos ellos en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS).

El primer motivo del recurso, aunque formalmente aparezca referenciado como tal, no puede reconocerse como un motivo suplicatorio en sentido estricto, pues en él no se denuncia expresamente como infringido precepto sustantivo o doctrina jurisprudencial alguna, circunstancia que impide reconocer a las alegaciones que en él se recogen, la entidad de un motivo suplicatorio amparado en el artículo 193.c) de la LRJS.

Efectivamente, en el desarrollo del denominado 'motivo' primero, la parte que lo plantea se limita a transcribir el fallo de la resolución dictada en la instancia y a recordar que'no se discute en el presente recurso de suplicación la existencia de fraude en la contratación administrativa temporal de la relación laboral que mantiene los actores con el ayuntamiento, solo la consecuencia de la declaración de dos de ellos como personal fijo del Ayuntamiento de Pamplona que realiza la sentencia'.

El ayuntamiento recurrente, en las alegaciones que se contienen en el motivo, afirma que el Juzgado se aparta del criterio mantenido hasta el momento, relativo al reconocimiento como personal 'indefinido no fijo' en los casos de fraude por cobertura temporal vacante de larga duración y asevera, igualmente, que la sentencia declara a una de las demandantes personal fijo' por la razón principal (que no comparte el recurrente) de que participó en un proceso selectivo para la cobertura definitiva de plazas de educadoras de las Escuelas Infantiles, convocadas en 2003, habiendo superado el proceso pero sin obtener plaza.

Más concretamente, sobre la base de estas afirmaciones iniciales, el recurrente sostiene:

-Que sí resultan plenamente aplicables al supuesto debatido los principios constituciones de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, que se aplican a todos los empleados públicos, tanto si son funcionarios como personal laboral.

-Que, frente a lo que se establece en la sentencia recurrida, no es posible entender que la Sra. Sara haya superado un proceso de selección.

-Y que, a diferencia de lo que dice el Juzgador de instancia, no se observan razones de peso para cambiar el criterio mantenido hasta ahora en los supuestos de fraude en la contratación administrativa temporal de una plaza vacante de larga duración, conforme al cual el reconocimiento debe serlo como personal 'indefinido no fijo'.

El motivo suplicatorio termina destacando una serie de datos fácticos que, en su parecer se desprenden de la documentación aportada, pero que no tienen, al menos en su totalidad, reflejo en el relato de hechos probados que contiene la resolución controvertida.

De este modo, el consistorio recurrente, ni intenta modificar la declaración de hechos que se establece en la decisión de instancia [no plantea motivo de suplicación alguno al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS], ni denuncia como vulnerado precepto concreto alguno, lo que hace que debamos considerar a las alegaciones que se realizan en este primer motivo, como meras manifestaciones en las que el ayuntamiento recurrente se limita a disentir del contenido de la sentencia del Juzgado.

En el segundo motivo suplicatorio, como hiciera en el primer motivo, quien plantea el recurso recuerda nuevamente si procedía reconocer a dos de los demandantes como personal 'fijo' del ayuntamiento, como establece la sentencia recurrida.

Como fácilmente podemos comprobar, en este, formalmente llamado motivo de suplicación, no se denuncia la infracción o vulneración de ningún precepto o doctrina jurisprudencial de la Sala cuarta del Tribunal Supremo. De esta manera, lo que en el recurso se denomina 'motivo' de suplicación, no puede reconocerse tampoco como tal, pues su contenido no se corresponde con ninguno de los objetos a los que se refiere el artículo 193 de la LRJS. Y si lo que el ayuntamiento pretende cuestionar es el contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el recurrente debe acudir al cauce establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y, después de cumplir las exigencias legales al respecto, postular la revisión de hechos, cosa que no hace.

El último motivo del recurso principia con la afirmación del ayuntamiento recurrente, según la cual (sic) 'la solución dada por la sentencia del juez de instancia no se corresponde con la exigencia de acceso conforme a los principios constitucionales de acceso conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad'.Y, después de hacer referencia a la STS 19 de octubre de 2021 (rec. 2758/2020), considera que los principios antes mencionados pueden ser exigidos no solo por la Carta Magna, sino también por normas de rango legal que amplíen el ámbito de aplicación de tales principios a cualquier forma de acceso al empleo público, para así salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder al empleo público en condiciones de igualdad.

Teniendo en cuenta lo dicho, en el motivo se sostiene que la Sra. Sara no habría superado un proceso de selección con todas las garantías que pretenden salvaguardar los principios de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, razón por la cual (y reconocido el fraude en la contratación temporal formalizada) debería ser declarada 'indefinido no fijo' y no personal 'fijo' del ayuntamiento.

En concreto, considera el ayuntamiento que la aprobación del proceso selectivo en el año 2003 no puede dar lugar, en este caso, a la declaración de fijeza, pues ello denotaría una pérdida de valor de los principios de concurrencia competitiva, íntimamente relacionados con los de igualdad, mérito y capacidad, al postergar a los aspirantes que quedaron delante de la demandante en el proceso de selección.

Por todo lo dicho, el recurso considera que la única declaración procedente es la de personal 'indefinido no fijo', debiendo revocarse la sentencia en ese sentido.

En este motivo suplicatorio, aunque con una técnica procesal cuestionable, sí apreciamos la implícita denuncia de las normas y doctrina jurisprudencial que en él se cita, lo que, en aras a la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, permite a esta Sala dar respuesta a la cuestión controvertida.

Pues bien, la Sala IV en STS 25/11/2021 (RCUD 2337/20), dictada en Pleno, seguida de las STS 24/11/2021 (RCUD 4280/20), y de 1/12/2021 (RCUD 4279/20) declaran que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración Pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo. Por ello, la concurrencia de fraude de ley comporta que el contrato es indefinido no fijo. Al efecto la sentencia del Pleno, señala 'La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...[..].

Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. ....'

Las anteriores consideraciones impiden estimar el recurso, manteniendo el carácter fijo de la Sra. Sara al haber superado un proceso selectivo para la cobertura definitiva de sus plazas.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación formulados por la representación letrada de Dª. Mónica, Dª. Nicolasa, Dª. Paloma y Dª. Penélope y del AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 431/21, sobre RELACIÓN LABORAL INDEFINIDA Y FIJA, confirmando la sentencia recurrida. Sin costa.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia, dejándose certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.