Sentencia SOCIAL Nº 1590/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENT. NÚM. 1590/17
ILTMO. SR. D. JOSE MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintidós de junio de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 64/17 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 3 de octubre de
2016 , en Autos núm. 105/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Marisol en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de octubre de 2016 , por la que se estimó la demanda interpuesta por Doña Marisol en su propio nombre y en representación de su hijo menor Eliseo y por Don Gonzalo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en materia de Seguridad Social se declaró Nula y sin efecto jurídico alguno la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21/01/2016 por no encontrarse ajustada a derecho declarando que los actores no tienen que reintegrar cuantía alguna de las que les fueron satisfechas en concepto de prestaciones económicas de pago único condenando a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por tal declaración y condena.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: Mediante Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23/07/2013 se declaró un incremento del 40% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en todas las prestaciones económicas derivadas del fallecimiento por accidente trabajo de don Lorenzo , ocurrido el 19/12/2010, con cargo a la empresa Eurogrúas 2000 S.A.

Las prestaciones económicas de pago único reconocidas como consecuencia de dicho fallecimiento han sido: Auxilio por defunción: 39, 07 € beneficiaría doña Marisol . del recargo: 15, 63 €.

Indemnización por fallecimiento en accidente de trabajo a favor de la viuda: 17.605, 38 €. Beneficiaría doña Marisol . Importe del recargo 7042, 15 €.

Indemnización por fallecimiento en accidente de trabajo a favor de los hijos: 2934, 23 € beneficiario Eliseo menor de edad, abonado a su representante legal doña Marisol . Importe del recargo: 1173, 69 € Indemnización por fallecimiento en accidente de trabajo a favor de los hijos: 2934, 23 € beneficiario don Gonzalo . Importe del recargo: 1173, 69 €.



SEGUNDO: Notificada por la Tesorería General de la Seguridad Social la recaudación del importe del recargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social se procedió a su abono a los beneficiarios. Igualmente se ha estado pagando el incremento por recargo en las pensiones de viudedad y orfandad.



TERCERO: Mediante Sentencia de fecha 24/02/2014 del juzgado de lo social número cuatro de Granada, confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada y por el Tribunal Supremo, por lo que ya es firme, se anula la indicada declaración de recargo, dejando sin efecto la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23/07/2013.



CUARTO: Mediante Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21/01/ 2016 se procede a solicitar de los actores el reintegro de las cuantías que les fueron abonadas como incremento correspondiente a prestaciones de indemnización por accidente de trabajo.



QUINTO: Interpuesta la preceptiva reclamación previa le ha sido desestimada a los actores mediante Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 09/02/2016.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el INSS contra la sentencia estimatoria de la demanda formulada por la parte actora, en su propio nombre y en representación de su hijo menor Eliseo y por Don Gonzalo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en materia de Seguridad Social que declaraba Nula y sin efecto jurídico alguno la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21/01/2016 - se procede en ella a solicitar de los actores el reintegro de las cuantías que les fueron abonadas como incremento correspondiente a prestaciones de indemnización por accidente de trabajo, ya que la Sentencia de fecha 24/02/2014 del juzgado de lo social número cuatro de Granada, confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada y por el Tribunal Supremo, anula la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23/07/2013 en se declaró un incremento del 40% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en todas las prestaciones económicas derivadas del fallecimiento por accidente trabajo de don Lorenzo , ocurrido el 19/12/2010, con cargo a la empresa Eurogrúas 2000 S.A.- dejando sin efecto la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23/07/2013-por no encontrarse ajustada a derecho declarando que los actores no tienen que reintegrar cuantía alguna de las que les fueron satisfechas en concepto de prestaciones económicas de pago único condenando a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por tal declaración y condena.

Lo hace con exclusivo amparo en letra c del art 193 de la LRJS , denunciando infracción del art 55 del TRLGSS aprobado por RD legislativo 8/2015, - anterior art 45 de la LGSS , que establece la obligación general incondicionada de todas aquellas personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de SS social de proceder a su reintegro, tras la reforma que sufrió el precepto por la Ley 66/97, con independencia de la causa que generó la percepción, incluso en caso de errores de la propia gestora, sin que el argumento que utiliza el juzgador de instancia sea adecuado al basarse en el art 71 del Reglamento General de recaudación , RD 1415/2004, aplicable al supuesto de autos por su fecha, porque la gestora sólo solicita el reintegro de prestaciones de pago único y no periódico, como pensiones de viudedad u orfandad, que son las reflejadas en el párrafo 2º del ordinal 1º- '...Las prestaciones económicas de pago único reconocidas como consecuencia de dicho fallecimiento han sido: Auxilio por defunción: 39, 07 € beneficiaría doña Marisol . Importe del recargo: 15, 63 €.

Indemnización por fallecimiento en accidente de trabajo a favor de la viuda: 17.605, 38 €. Beneficiaría doña Marisol . Importe del recargo 7042, 15 €.

Indemnización por fallecimiento en accidente de trabajo a favor de los hijos: 2934, 23 € beneficiario Eliseo menor de edad, abonado a su representante legal doña Marisol . Importe del recargo: 1173, 69 € Indemnización por fallecimiento en accidente de trabajo a favor de los hijos: 2934, 23 € beneficiario don Gonzalo . Importe del recargo: 1173, 69 €' y por la interpretación que se ha dado del mismo por la STS de 14/12/2012 . Para la gestora la sentencia limita el alcance del art 71 del reglamento, excluyendo del mismo en cuanto a no obligación de devolución las pretaciones no capitalizables, como la indemnización especial por fallecimiento, como los subsidios y prestaciones de pago único, debiendo reintegrar su perceptor la cantidad percibida por consecuencia de la revocación o anulación de la resolución que declaraba la responsabilidad por falta de medidas de seguridad, así como también el auxilio por defunción.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

Los argumentos que consigna el juzgador son los siguientes: 'El debate estrictamente jurídico se resuelve tomando en consideración las siguientes pautas doctrinales y jurisprudenciales: A) Estamos ante una situación no buscada por el trabajador y ha de ser la TGSS la que deba soportar la pérdida de las cantidades en cuestión, cantidades que han devenido indebidamente percibidas como consecuencia de la anulación del recargo de prestaciones impuesto. Pues bien, partiendo del artículo 96.1.

del Reglamento de Recaudación del Sistema de Seguridad Social , aprobado por Decreto 1637/95, de 6 de octubre, tenemos que el mismo determina que «Las resoluciones del INSS. en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, conforme a lo previsto en el art. 123 de la LGSS , serán comunicadas también a la TGSS para la recaudación por ésta del importe de los mismos mediante la reclamación de deuda correspondiente incluidos, en su caso, los intereses de capitalización que procedan, aún cuando dichas resoluciones no sean definitivas en vía administrativa o estén sujetas a impugnación ante la jurisdicción competente y sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeren o anularen los derechos reconocidos en la resolución administrativa inicial».

Por lo tanto, como en el caso de autos, si se anuló el derecho al recargo inicialmente reconocido en la resolución administrativa del INSS, procede la devolución correspondiente, por estar expresamente previsto en la norma indicada. Y como el art. 96 repetido asimila la recaudación de los recargos de prestaciones a las «reclamaciones de deuda», su devolución a la empresa, que es la que ha sido obligada al ingreso, debe realizarse por el mismo medio, es decir, como una reclamación de deuda indebidamente ingresada. Fue la TGSS quien exigió el capital en concepto de recargo, quien lo recaudó y quien comenzó el abono a los beneficiarios de determinadas cantidades, y todo ello sin ser firme la resolución del INSS de 23/07/2013 que acordó la imposición del citado recargo. Anulado el mismo por sentencia firme, las cantidades recaudadas por la TGSS devinieron indebidamente ingresadas, y puesto que la entidad administrativa reclamó la deuda sin esperar a que fuera firme la resolución que la impuso, ha de ser la propia TGSS la que proceda a devolver a la empresa el recargo de prestaciones que ella misma reclamó, recaudó y abonó; y obviamente, no sólo en cuanto al importe que aún tiene en sus arcas, sino también en lo que se refiere a las cantidades ya satisfechas a los beneficiarios.

B) El Reglamento General de Recaudación aprobado por RD de 6 de octubre de 1995 es aplicable al presente caso y así el artículo 91 de dicho Reglamento dice bajo el título «Efectos de la impugnación de las resoluciones de la entidad gestora en el procedimiento recaudatorio» en su apartado b: «Cuando por sentencia firme se anulare o se redujere la cuantía de los derechos reconocidos por resolución administrativa o judicial, la Mutua o, en su caso, la empresa recurrente tendrá derecho a que se le devuelva la totalidad o parte alícuota, respectivamente, del capital que haya ingresado para satisfacer aquellos derechos, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar devolución alguna» entendiendo que es aplicable al caso de autos.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 03/05/2006 en cuyo fundamento de derecho segundo amparándose en el citado artículo 91 del Reglamento General de Recaudación viene a establecer que los beneficiarios están exentos de efectuar devolución alguna pues el citado precepto ha sido reproducido en el artículo 71 del nuevo Reglamento de Recaudación aprobado por Real Decreto 1415/2004 que viene a incidir en el sentido de que si la sentencia definitiva anula la resolución administrativa que reconoció el derecho hay que devolver la totalidad de lo ingresado sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, debiendo entenderse la referencia prestaciones como comprensiva de los derechos aunque no fueran prestaciones, lo que sucede con el recargo por falta de medidas de seguridad.

En coherencia con todo lo expuesto la demanda de ser estimada al no tener obligación los actores como beneficiarios de las prestaciones económicas en su día percibidas de tener que efectuar reintegro alguno a las entidades gestoras demandadas'.

Pues bien esta cuestión ha sido resuelta recientemente entre otras por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 13/9/2016, en rec 3483/16 , en un asunto muy parecido, con los siguientes argumentos: ÚNICO .- Se articula el recurso por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante, INSS), sobre la base de un único motivo, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , y se alega infracción de la doctrina sentada por la sentencia de 14-12-12, RCUD 588/2012 .

La cuestión objeto del debate se refiere a un supuesto en el que el INSS dictó Resolución declarando la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad (antiguo articulo 123 LGSS-1995 ) en las prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente parcial derivadas del accidente sufrido por Amador , Resolución que fue impugnada ante el Juzgado de lo Social que confirmó la decisión de la Entidad Gestora; la sentencia fue recurrida por la empresa ante este Tribunal Superior, quien revocó la Resolución inicial y declaró que no había existido falta de medidas de seguridad en el accidente origen de las prestaciones.

Lógicamente para recurrir la empresa hubo de proceder a realizar el ingreso del capital coste ante la Tesorería de la Seguridad Social ('consignación de cantidad' en los términos de la LRJS) consignación que le impone el articulo 230.2.a), párrafo segundo de la LRJS (' El mismo ingreso deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del recargo correspondiente' ).

Durante la tramitación del recurso la Entidad Gestora procedió al pago del recargo correspondiente a la Incapacidad temporal por un período parcial del tiempo que duró el proceso judicial, en cumplimiento del articulo 294 LRJS .1 ('1. Las sentencias recurridas, condenatorias al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social, serán ejecutivas, quedando el condenado obligado a abonar la prestación, hasta el límite de su responsabilidad, durante la tramitación del recurso').

Ahora se trata de determinar si el beneficiario está o no obligado a devolver las cantidades derivadas del recargo que ha percibido, cuando ahora dicho recargo no existe. La sentencia ha declarado que el beneficiario esta exento de devolución y el recurso del Organismo recurrente plantea que la sentencia contradice la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo citada que literalmente establece que: 'El art. 45 LGSS , sobre el que se sustenta el recurso, dispone en su apartado 1 que 'Los trabajadores y demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe'. Por su parte, el apartado 3 establece: 'La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de servicios de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora '.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre interpretación del último inciso del precepto transcrito, sosteniendo que la adición efectuada a través de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre (de medidas fiscales, administrativas y del orden social), en el apartado 3 ('con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora') supuso la privación de todo margen de flexibilidad a los órganos judiciales 'obligando al íntegro reintegro de las prestaciones indebidas, en los plazos que establece, por lo que quedó sin efecto toda la jurisprudencia flexibilizadora que esta Sala aplicaba, ponderando las circunstancias concurrentes, a determinados supuestos que acontecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 66/1997' ( STS 27 septiembre 2011 -rcuD. 4499/20 -).

Tal criterio sigue la doctrina ya sentada anteriormente al señalar que la nueva redacción del art. 45.3 de la LGSS , ordenada por el art. 37 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , dejaba sin efecto la jurisprudencia anterior que permitía ponderar la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento en atención al principio de buena fe y a los perjuicios que podían derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida ( STS 22 diciembre 2008 -rcud 508/2008 -).

Como decíamos en la STS 14 de junio 2001 (RcuD. 3614/2000 ), 'no sólo se omite cualquier mención expresa de la excepción de equidad apreciada por esta Sala, sino que parece cerrarse virtualmente el paso a la misma al afirmar que la norma de prescripción quinquenal ha de aplicarse con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluso cuando la misma se ha debido a error imputable a la entidad gestora. En estas condiciones no cabe mantener la anterior excepción jurisprudencial de equidad, teniendo en cuenta que las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita'.

A lo dicho no puede oponerse la disposición contenida en el art. 71 del R.D. 1415/2004, de 11 de junio , por el que se establece el Reglamento General de la Seguridad Social, pues el mismo se refiere a prestaciones abonadas con cargo a los capitales costes de pensiones y otras prestaciones y a la eventual anulación o reducción de las mismas.

Por su parte la representación del beneficiario alega en su favor la sentencia, ya citada por la resolución de instancia ahora recurrida, del Tribunal Supremo, de 3 de mayo de 2006, Recurso número 1333/2005 , que razonaba en los siguientes términos:

SEGUNDO.- Denuncia la recurrente la infracción -no precisa en que concepto- del art. 96.1 del Real Decreto 1637/1995 . El precepto que se dice infringido -que se hallaba vigente cuando se produjeron los hechos- es del siguiente tenor: 'Las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, conforme a lo previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , serán comunicadas también a la Tesorería General de la Seguridad Social para la recaudación por ésta del importe de los mismos mediante la reclamación de deuda correspondiente incluidos, en su caso, los intereses de capitalización que procedan, aun cuando dichas resoluciones no sean definitivas en vía administrativa o estén sujetas a impugnación ante la jurisdicción competente y sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeren o anularen los derechos reconocidos en la resolución administrativa inicial. Es evidente que no se cometió infracción de este precepto que ordena recaudar el capital necesario para satisfacer el importe de los recargos, 'sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeren o anularen los derechos reconocidos en la resolución administrativa inicial'. El mandato reglamentario obliga a recaudar y se recaudó. Y obliga a devolver, sin precisar quién deba hacerlo o en qué cuantía. Y es este precisamente el tema del litigio que no queda en absoluto resuelto con la aplicación de este precepto.

Siendo la expuesta la única denuncia expresamente formulada, acaso bastaría con lo ya razonado para desestimar el recurso, pero siendo así que en la argumentación se hace referencia al art. 91.3 del propio Real Decreto , es procedente su examen.

El artículo 91 de ese reglamento regula los 'efectos de la impugnación de las resoluciones de la Entidad Gestora en el procedimiento recaudatorio'. Entre ellos, el apartado 3 establece, que: 'Cuando por sentencia firme se anulare o se redujere la cuantía de los derechos reconocidos por resolución administrativa o judicial, la Mutua o, en su caso, la empresa recurrente tendrá derecho a que se le devuelva la totalidad o parte alícuota, respectivamente, del capital que haya ingresado para satisfacer aquellos derechos, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar devolución alguna.

Los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se imputarán con cargo a presupuesto del Instituto Nacional de la Seguridad Social'. Precepto que ha sido reproducido -con la adición del pago del recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, - en el art. 71 del nuevo Reglamento de recaudación aprobado por Real Decreto 1415/2004 , que ha sustituido al aplicado en el caso de autos por razón de la fecha de los hechos.

Los términos del precepto aparecen claros: si la sentencia definitiva anula la resolución administrativa que reconoció el derecho, hay que devolver la totalidad de lo ingresado, 'sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios', debiendo entenderse la referencia a prestaciones como comprensiva de los derechos aunque no fueran prestaciones, lo que sucede con el recargo por falta de medidas de seguridad .

Sin embargo, a nuestro modo de ver el asunto tiene una vertiente procesal que ha sido obviada hasta ahora, y que es la previsión que realiza la 294.2 LRJS cuando establece que ' Si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en las letras c) y d) del apartado 2 del artículo 230 '. En la Sala entendemos que el beneficiario no está obligado a devolver las cantidades percibidas durante la tramitación del proceso judicial y hasta tanto no ha sido revocada la Resolución que le reconoce un derecho a percibir el recargo; y no se trata de que tenga un derecho material (que ya no existe al haber sido revocada la resolución que le reconocía el derecho), sino que tiene un derecho procesal en la medida en la que la norma así lo establece, configurándose así como una cierta compensación por la tardanza en la resolución definitiva de la cuestión. En definitiva, el Sr. Amador no tiene que reintegrar porque la ley procesal establece su derecho a percibir la prestación, en su máxima cuantía, durante el periodo de tramitación del debate jurisdiccional, y ello implica la desestimación del recurso, aun por distinta razón que la que sustenta la sentencia recurrida. Y lógicamente, este derecho nada tiene que ver con las relaciones entre las Entidades de la Seguridad Social y la empresa que ingresó el capital coste en su día, que en nada condicionan el derecho procesal a cobrar'.

También en el mismo sentido la STSJ de 4/5/2016 de Valladolid en el rec suplic 572/16 , donde expone: '...ÚNICO.- Estimada la demanda deducida para impugnación de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de agosto de 2.014 que declaraba indebido el cobro judicialmente anulado del recargo de prestaciones con obligación de devolución por parte del beneficiario de su importe en cuantía de 12.254, 37 euros, interpone la demandada entidad gestora recurso de Suplicación que fundamenta en un único motivo amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando infracción del art. 71 del Real Decreto 14/2014 de 11 de junio en relación con el art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social ; sostiene en esencia la recurrente que el citado artículo 71 está referido exclusivamente a las prestaciones abonadas con cargo a los capitales coste de las pensiones y otras prestaciones y a su eventual anulación o reducción quedando por tanto excluidas las prestaciones no capitalizables como son los subsidios por Incapacidad Temporal y prestaciones de pago único por lo que reclamándose por la entidad gestora la restitución por el beneficiario de lo percibido por Incapacidad Temporal, no opera la excusa de restitución que para el beneficiario prevé citado artículo; la interpretación que propone la recurrente no se corresponde con el tenor literal del precepto porque anulada o reducida por resolución judicial la responsabilidad de la mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, estos tienen derecho a la devolución total o de la parte alícuota 'de la prestación o del capital coste', es decir parece claro que la devolución comprende tanto el capital coste que se hubiera constituido para causar la pensión periódica como las prestaciones que se hayan satisfecho, y que en ambos casos tal devolución no afecta al beneficiario de la prestación anulada o reducida, lo que además se imputará o cargará al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social; carece pues de amparo legal la distinción que hace la entidad gestora entre prestaciones que exigen previa capitalización de aquellas otras que no la exigen limitando a las primeras la previsión contenida en el citado art. 71, cuando tal distinción no se hace ni en el mencionado artículo ni tampoco en el art. 75 del Decreto mencionado referido precisamente a los recargos de prestaciones reducidas o anuladas en vía judicial; no se ha producido infracción del precepto citado por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada'.

No obstante, no se olvide además que el recargo tiene naturaleza compleja: sancionadora para la empresa infractora, también tiene naturaleza indemnizatoria por el específico daño agravado por el incumplimiento de normativa en materia de seguridad e higiene, así como finalidad preventiva.

La STS de 14/12/2012 recaída en el rcud 588/12 , y por tanto posterior en el tiempo dice, ratificando la ampliación de sujetos responsables de la restitución de prestaciones por inexistencia del derecho tras sentencia firme que así lo afirma, confirmando el criterio mantenido precisamente en una sentencia referencial de esta misma Sala, con los siguientes argumentos:
PRIMERO.- 1.- La sentencia recurrida estima el recurso del trabajador demandado y le absuelve de la demanda interpuesta por el INSS en reclamación de reintegro de la suma de 12.582, 72 € en concepto de subsidio de incapacidad temporal, revocando así la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granada, de 21 de junio de 2011 que había estimado la demanda de la Entidad Gestora.

El trabajador fue baja médica el 30 de noviembre de 2001. Dado de alta el 11 de enero de 2002, fue nueva baja al día siguiente - 12 de enero de 2002- por enfermedad común, con diagnóstico de infarto agudo de miocardio, si bien por resolución del INSS de 18 de junio de 2002 se declaró que la contingencia era la de accidente de trabajo, declarando responsable a la Mutua.

Impugnada tal declaración de contingencia por parte de la Mutua, el 19 de junio de 2003 se dictó sentencia atribuyendo la baja a enfermedad común (sentencia que devino firme, al ser confirmada por el Tribunal Superior de Justicia - sentencia de 25 mayo 2004- e inadmitido el recurso de casación para unificación de doctrina - ATS de 25 enero 2006 -).

No obstante lo cual, la Mutua abonó el subsidio de incapacidad temporal durante el periodo que medió hasta la obtención de sentencia favorable, motivo por el cual en abril de 2008 solicitó el reintegro de prestaciones al INSS. Dicho reintegro le fue denegado por entender que el trabajador no tenía derecho al subsidio al no reunir el periodo de carencia.

La Mutua obtuvo sentencia el 17 de junio de 2009 condenando al INSS a reintegrarle la suma reclamada, 'sin perjuicio de las obligaciones' de los restantes demandados -la empresa y el propio trabajador-.

Para la sentencia ahora recurrida -que rechaza la excepción de cosa juzgada, como ya hiciera también la sentencia el Juzgado, sin que se plantee ya esta cuestión en esta alzada- resulta aplicable lo dispuesto en el art. 71 del Reglamento General de Recaudación , según la redacción dada por el RD 1041/2005. Considera así que el trabajador no tiene obligación de reintegrar las prestaciones por tratase de un error de la Administración y concluye que no es aplicable aquí lo dispuesto en el art. 45 LGSS porque en los supuestos de accidente de trabajo ha de estarse a la regulación específica que se relaciona con la subsistencia del Fondo de Garantía.

Se parte en todo caso de la naturaleza de prestaciones indebidas, que no se discute.

2.- El recurso de casación para unificación de doctrina que ahora interpone el INSS denuncia infracción del art.45 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala de Granada el 9 de noviembre de 2011 (rollo 1859/2011 ).

En dicha sentencia se partía del supuesto de un trabajador que, al igual que en el caso ahora enjuiciado, había sido dado de baja médica por enfermedad común al día inmediato siguiente a una alta médica. El INSS recalificó la contingencia y declaró que la baja obedecía a accidente de trabajo siendo responsable la Mutua del pago del subsidio. Dicha segunda baja médica fue anulada por sentencia y, tras ello, la Mutua reclamó del INSS el reintegro de la prestación abonada al trabajador.

La sentencia del Juzgado estimó la demanda de la Mutua y condenó al INSS al reintegro a favor de la Mutua.

Recurrida en suplicación por el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Sala de Granada estimó en parte dicho recurso y condenó al trabajador al pago de la prestación con carácter principal, y declaró al INSS y a la TGSS responsables subsidiarios. Entendía la sentencia referencial que, tras la reforma del art. 45.3 LGSS , operada por al Ley 66/1997, el trabajador debía ser declarado responsable directo incluso en el caso de error de la Entidad Gestora.

3.- Pese a las distintas circunstancias procesales de uno y otro supuesto, concurre aquí la triple identidad exigida por el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), aplicable al caso en virtud de su Disp. Trans. 2ª, como también sostiene el Ministerio Fiscal.

Ambas sentencias dilucidan si el trabajador debe ser el responsable directo del reintegro de las prestaciones por incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo indebidamente percibidas, con independencia de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS, o si, por el contrario, el reintegro a la Mutua ha de ser de cargo de dichas Entidades públicas. En la sentencia recurrida el INSS ha anticipado ya la devolución a la Mutua y pretende que se declare la responsabilidad del trabajador, mientras que en la de contraste es la Mutua la que directamente reclama frente al trabajador y el INSS. No obstante, en los dos casos se trataba de prestaciones indebidas y, mientras que la sentencia recurrida entiende que el error de la Administración exime al beneficiario de tal reintegro, en la de contraste se declara de manera rotunda la obligación del beneficiario aun en el caso de error, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora.



SEGUNDO.- El art. 45 LGSS , sobre el que se sustenta el recurso, dispone en su apartado 1 que ' Los trabajadores y demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe '. Por su parte, el apartado 3 establece: ' La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de servicios de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora '.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre interpretación del último inciso del precepto transcrito, sosteniendo que la adición efectuada a través de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre (de medidas fiscales, administrativas y del orden social), en el apartado 3 ('con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora') supuso la privación de todo margen de flexibilidad a los órganos judiciales ' obligando al íntegro reintegro de las prestaciones indebidas, en los plazos que establece, por lo que quedó sin efecto toda la jurisprudencia flexibilizadora que esta Sala aplicaba, ponderando las circunstancias concurrentes, a determinados supuestos que acontecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 66/1997 ' ( STS 27 septiembre 2011 -rcuD. 4499/201 -).

Tal criterio sigue la doctrina ya sentada anteriormente al señalar que la nueva redacción del art. 45.3 de la LGSS , ordenada por el art. 37 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , dejaba sin efecto la jurisprudencia anterior que permitía ponderar la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento en atención al principio de buena fe y a los perjuicios que podían derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida ( STS 22 diciembre 2008 -rcud 508/2008 -).

Como decíamos en la STS 14 de junio 2001 (RcuD. 3614/2000 ), ' no sólo se omite cualquier mención expresa de la excepción de equidad apreciada por esta Sala, sino que parece cerrarse virtualmente el paso a la misma al afirmar que la norma de prescripción quinquenal ha de aplicarse con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluso cuando la misma se ha debido a error imputable a la entidad gestora. En estas condiciones no cabe mantener la anterior excepción jurisprudencial de equidad, teniendo en cuenta que las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita '.

A lo dicho no puede oponerse la disposición contenida en el art. 71 del R.D. 1415/2004, de 11 de junio , por el que se establece el Reglamento General de la Seguridad Social, pues el mismo se refiere a prestaciones abonadas con cargo a los capitales costes de pensiones y otras prestaciones y a la eventual anulación o reducción de las mismas.



TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina comporta declarar que la doctrina jurídicamente correcta se encuentra en la sentencia de contraste, por lo que debe estimase el recurso de casación unificadora interpuesto por el INSS casar y revocar la sentencia de suplicación recurrida en los extremos debatidos en el presente recurso, y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase y confirmar la sentencia del Juzgado. Sin costas'.

Pues bien, el inciso final de la STS parece validar expresamente la excepcionalidad de prestaciones abonadas con cargo a capitales coste y a otras 'prestaciones'- aquí sin distinción- con lo que entroncamos con la anterior doctrina de 2006, en que no se hablaba de prestaciones, sino de cualquier tipo de 'derechos', en sentido amplio, con lo que la diferenciación establecida por la recurrente implica una interpretación restrictiva no recogida en la especial norma en contra del beneficario, lo que conlleva a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. En efecto, figura al folio 290 los importes de las prestaciones e indemnizaciones a tanto alzado capitalizadas fruto de la resolución administrativa, que son los indicados más arriba en cumplimiento de lo previsto en el art 69, 1º del RD 1415/2004 de 11 de junio , que dice: Artículo 69.- Prestaciones y capitales coste de pensiones y de renta cierta temporal a cargo de Mutuas y empresas.

1. La Tesorería General de la Seguridad Social recaudará de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y de los empresarios declarados responsables de prestaciones por resolución de la Entidad Gestora, y hasta el límite de su respectiva responsabilidad, los siguientes conceptos: a) El importe del valor actual del capital coste de las pensiones de las que hayan sido declaradas responsables, haya mediado o no anticipo por parte de la Seguridad Social.

b) Los intereses de capitalización.

c) El importe correspondiente a las prestaciones de cuantía fija o periódica no vitalicia y de tanto alzado, incluidas aquellas que hayan de ser satisfechas directamente a los beneficiarios por la entidad colaboradora o el empleador, en caso de impago de aquéllas, haya mediado o no anticipo por parte de la Seguridad Social.

d) El recargo del 5 por ciento por falta de aseguramiento que proceda.

y en el ordinal 2º se dice que esos importes una vez ingresados se abonaron a los beneficiarios, aparte de las pensiones de viudedad y orfandad.

Artículo 75.- Recargos sobre prestaciones.

1. Las resoluciones de la entidad gestora de la Seguridad Social en las que se declare la procedencia de recargos sobre las prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales originados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como los responsables de dichos recargos, conforme a lo previsto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , una vez sean firmes en vía administrativa se comunicarán a la Tesorería General de la Seguridad Social, con indicación expresa del momento en que se hubiera realizado su notificación, para la recaudación por ésta del importe de tales recargos, sin perjuicio de las devoluciones que, en su caso, procedan, si se redujeran o anularan en vía judicial los derechos reconocidos en dichas resoluciones administrativas. También procederá el reintegro, total o parcial, de la parte no consumida de los recargos en los supuestos y con el alcance a que se refiere el artículo 71.2 de este reglamento.

El importe de dichos reintegros o devoluciones se imputará con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. A estos efectos, la Tesorería General de la Seguridad Social, en el supuesto de que los recargos recaigan sobre pensiones, determinará el importe del capital coste de aquéllos, procediendo a su recaudación junto a los intereses de capitalización que procedan hasta la fecha de su ingreso. En el caso de recargos sobre otras prestaciones, la Tesorería General de la Seguridad Social recaudará directamente el importe de dichos recargos.

3. El plazo reglamentario de ingreso de dichos recargos se iniciará el día siguiente de la notificación por la Tesorería General de la Seguridad Social de la reclamación de deuda del capital coste, incluidos los intereses de capitalización que procedan, o del importe correspondiente a otras prestaciones y finalizará el último día hábil del mes siguiente al de su notificación.

Los intereses de capitalización que se devenguen desde el día en que se expida la correspondiente reclamación del importe de la deuda hasta el de su pago serán liquidados y adicionados por el sujeto responsable de éste.

4. Las sentencias que condenen al pago de recargos sobre prestaciones de la Seguridad Social se ejecutarán a través de los trámites establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste correspondiente, en caso de tratarse de pensiones.

Artículo 71.- Supuestos de devolución.

1. En los casos en que, como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la responsabilidad de la Mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, éstas tendrán derecho a que se les devuelva la totalidad o la parte alícuota, respectivamente, de la prestación o del capital ingresado, más el recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar restitución alguna.

Los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se imputarán con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado invalidante profesional o de la extinción de prestaciones por muerte y supervivencia por causas distintas al fallecimiento del beneficiario o al cumplimiento del período o edad límite para su percepción, proceda reintegrar, total o parcialmente, la parte no consumida de los capitales coste de pensiones o de las prestaciones abonadas por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su pago, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en los artículos 44 y 45 de este reglamento, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

Estos reintegros se imputarán, asimismo, con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social.

3. Salvo lo establecido en los apartados anteriores, los capitales coste de pensiones, cualquiera que sea el periodo de supervivencia de los beneficiarios, no serán objeto de reversión o rescate, total o parcial, y no procederá la realización de reintegro alguno a la mutua o a la empresa por esta causa.

Se establece excepcionalmente por tanto una especial socialización del daño y perjuicio con cargo al patrimonio de la TGSS con motivo de revocación judicial de la resolución administrativa que impone el recargo, repecto de todas las cantidades abonadas y derivadas del accidente laboral que causó la muerte del trabajador, y que fueron capitalizadas, exonerando a los familiares del finado de cualquier obligación restitutoria, por las especiales circunstancias que determinaron el primer acuerdo de recargo y consiguiente capitalización de capital coste, que va más allá del genérico art 45 de la LGSS - actual art 55.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 3 de octubre de 2016 , en Autos núm. 105/16, seguidos a instancia de Marisol , en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm.

1758.0000.80. . , Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. . . Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.