Sentencia SOCIAL Nº 1591/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1456/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01591/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45165 44 4 2017 0000056
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001456 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000055 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Aquilino
ABOGADO/A: LAURA JIMENEZ MARTIN
PROCURADOR: LORENZO GOMEZ MONTEAGUDO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS INSS Y TGSS, AHORRAMAS S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1591
En el Recurso de Suplicación número 1.456/17, interpuesto por la representación legal de D. Aquilino
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Talavera de la Reina, de fecha 16
de junio de 2017, en los autos número 55/17, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo recurridos INSS
Y TGSS, AHORRA MÁS, SA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Aquilino , sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA ENTIDAD AHORRAMÁS S.A. debo absolver y absuelvo a las mismas de las pretensiones formuladas en su contra.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Aquilino , nacido el NUM000 de 1960, con DNI nº NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de PANADEROS PASTELEROS, CON LA CATEGORÍA DE ENCARGADO DE SECCIÓN, GRUPO 3º EN LA SECCIÓN DE PANADERÍA PASTELERÍA, prestando sus servicios para la empresa AHORRAMÁS S.A., con una antigüedad desde el 4 de Mayo de 1998.



SEGUNDO.- La actora solicitó ante la Dirección Provincial de Toledo, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se le declarara la incapacidad permanente total, solicitud que le fue denegada por resolución de fecha 18 de Noviembre de 2016. No encontrándose conforme con dicha resolución, la actora interpone reclamación previa a la vía jurisdiccional contra dicha denegación de prestación de incapacidad permanente, solicitando la declaración de incapacidad permanente total.

Las causas de denegación de la prestación de incapacitación permanente son las siguientes: POR NO ALCANZAR, LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL, PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 194 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10!15), EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 193.1 DE LA MISMA DISPOSICIÓN.

NO AFETO DE IP.

El cuadro clínico residual objetivado consiste en: HALLUX VALGUS PIE IZQUIERDO + 2º DEDO EN GARRA PIE IZQUIERO. IQX 26-4-2016 HUMECTOMÍA, SECCIÓN ADUCTYOR, OSTEOTOMÍA DE SCARF 1º MTT, PLICATURA DE LA CÁPSULA, OSTEOTOMÍA WEILL 2º MTT, TENOTOMÍA TENDON FLEXOS Y EXTENSOR 2º DEDO, CONDILECTOMÍA F1 Y ARTRODESIS IFP DE 2º DEDO.

Las limitaciones orgánicas y funcionales que se establecen son las siguientes: ACUDE CON BASTÓN. POSIBLE DEAMBULACIÓN AUTÓNOMA CON CLAUDICACIÓN IZDA. NO PUNTILLAS. EII; CICATRIZ DEDOS Y DORSO PIL MAL ASPECTO, CAMBIOS TRÓFICOS. RIGIDEZ COMPLETA 1º Y 2º DEDOS, Y CASI COMPLETA RESTO DEDOS. HIPERALGESIA ANTERIOR METATARSO Y 1º MTF. TOBILLO RÍGIDO CON ARCO DE FLEXO-EXTENSIÓN 15º.



TERCERO.- El actor fue intervenido en fecha 2106 de Abril de 2015 para una cirugía de pie izquierdo por hallux valgus y 2º dedo en garra. En fecha 12 de Mayo de 2015, se establece un tratamiento antibiótico al observarse signos de infección en el primer dedo de pie izquierdo cuando acude para la retirada de sutura.

En fecha 13 de octubre de 2015 se determina por informe clínico de consultas externas del Sescam que la evolución posterior a estos hechos, ha sido satisfactoria, pudiendo el paciente deambular las distancias que quiera y con alineación aceptable de los dedos. En fecha 15 de Enero de 2016, por realización de valoración traumatológica, se consideran agotados los procedimiento para realizar al paciente, que regresó contento sin dolores. Fechas posteriores declara dolores en revisiones de contacto con fines administrativos.



CUARTO.- Una vez agotada en fecha 14 de Abril de 2016 la duración máxima de 365 días de la prestación de incapacidad temporal, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS se ha acordado prorrogar la incapacidad temporal por un plazo máximo de 180 días hasta 1 de Agosto de 2016 en que se produce el alta con efectos de 3 Agosto de 2016. El informe de evaluación de la incapacidad efectuado al actor el día 2 de noviembre de 2016 considera 'la no calificación de trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión habitual panaderos, pasteleros y confiteros. No afecto de IP'

QUINTO.- La base reguladora de la prestación es de 1.305,94 euros y la fecha de efectos jurídicos de la resolución estimatoria que solicita ería el 18 de Noviembre de 2016.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda a través de la cual el actor interesaba ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de Encargado en sección de panadería pastelería, muestra su disconformidad el accionante planteando dos motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico, y el segundo en el apartado c) del mismo precepto encaminado al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos se solicita, en primer término, la adición de seis nuevos hechos probados en los que se recoja la existencia de situaciones de IT en las que se situó con posterioridad al informe del EVI por el que se desestimó el reconocimiento del grado de incapacidad solicitado, así como la decisión de su empleadora de proceder a su despido en fecha 13-03-2017 por considerar que las lesiones padecidas le impedían llevar a cabo su trabajo.

Interesando también la modificación de los hechos probados segundo, tercero y cuarto, postulando que el primero de ellos sea sustituido por el contenido del informen pericial médico practicado a instancia de parte; respecto al ordinal fáctico tercero se pretende que sea adicionado con un párrafo en el que se haga constar, tras la indicación de que en fechas posteriores a la valoración por traumatología declaró dolores en revisiones de contacto con fines administrativos, que: 'existiendo un informe de su médico de cabecera en el que se recoge que a fecha 9 de agosto de 2016 no ha recuperado su capacidad funcional y tiene dolor e inflamación en el pie derecho'. Y, por último, respecto al hecho probado cuarto se solicita su sustitución por el siguiente texto: 'Existe documentación probatoria suficiente en autos que acredita que las secuelas y limitaciones que padece D. Aquilino son definitivas y no le permiten realizar su actividad laboral.' A fin de resolver el motivo que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado impiden el acogimiento de todas las alteraciones fácticas pretendidas, excepto la que se refiere al hecho probado tercero, negativa que, por lo que afecta a la petición de incorporación de seis nuevos hechos probados en los que se refleje la existencia de nuevas situaciones de IT padecidas por el actor, junto con manifestaciones de disconformidad por altas, así como la existencia de un despido del accionante, pretendiendo incorporar el contenido de la carta comunicando el mismo, obedece a la absoluta y total falta de trascendencia de tales adiciones para la resolución del tema objeto de debate, ya que lo que se dilucida en el actual proceso es la situación de incapacidad permanente del actor, y no sus posible periodos de baja por IT; sin que por supuesto la opinión de su empleadora sobre la valoración de sus dolencias puedan tener relevancia para determinar la efectiva capacidad profesional del mismo, la cual tan solo se puede sustentar en pruebas de carácter médico procedentes de las instancias capacitadas para acreditar tales extremos.

En orden a la alteración instada del hecho probado segundo, su decaimiento obedece a la imposibilidad de suplir la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia, tras analizar objetiva y conjuntamente todas las pruebas puestas a su disposición, en función de las facultades conferidas a la misma por el art. 97.2 de la LRJS, por la opinión particular del recurrente, haciendo residenciar todo el resultado probatorio en el contenido de una sola de las pruebas periciales médicas, en concreto la aportada por el mismo, siendo así que, ante informes médicos contradictorios deberán prevalecer los tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia.

Respecto al hecho probado tercero, sí que se considera acertada y de interés la adición solicitada, ya que pone de manifiesto la permanencia de secuelas tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido, sin perjuicio de que en principio se apreciase una mejoría.

Y por último debe decaer necesariamente la alteración pretendida del contenido del hecho probado cuarto, no solo por carecer de base fáctica alguna la voluntad de suprimir un dato objetivo como es la concreción de la decisión adoptada por el INSS, en orden a la pretensión ejercitada, sino porque el contenido propuesto implica una clara valoración jurídica predeterminante del fallo absolutamente inapropiada para pasar a formar parte del contenido fáctico de una sentencia.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194 del vigente texto de la LGSS, reiterando el reconocimiento a favor del actor de la Incapacidad Permanente Total.

Según resulta de lo actuado, el actor cuya profesión habitual es la de panadero pastelero, con la categoría profesional de encargado de sección, grupo 3º, en la sección de panadería pastelería de la empresa en la que viene prestando servicios, presenta como dolencias: Hallux valgus en pie izquierdo + 2º dedo en garra de dicho pie, habiendo sido intervenido quirúrgicamente en abril de 2015: humectomia, sección aductor, osteotomía de Scarf 1º MTT, plicatura de la cápsula, osteotomía Weil 2º MTT, tenotomía tendón flexor y extensor 2º dedo, condilectomía F1 y artrodesis IFP de 2º dedo. Pautándose en mayo de 2015 tratamiento antibiótico por infección en primer dedo del pie izquierdo, con evolución satisfactoria, si bien en fechas posteriores a enero de 2016 manifiesta la existencia de dolores, constatándose por su médico de cabecera en agosto de 2016, que, pese al tratamiento fisioterapéutico seguido tras la intervención, no ha recuperado la capacidad funcional, persistiendo el dolor y la inflamación en el pie.

Presentando como limitaciones, acudiendo a examen con bastón, posible deambulación autónoma con claudicación izda., no puede realizar puntillas, cicatriz en dedos y dorso del pie con mal aspecto, cambios tróficos, rigidez completa del 1º y 2º dedo y casi completa en el resto de dedos, hiperalgesia anterior metatarso y 1º MTF, tobillo rígido con arco de flexo-extensión 15º.

Datos fácticos los indicados definidores del estado patológico que presenta el accionante que, contrariamente a lo estimado por el INSS y por la Juzgadora de instancia, sí que resultan subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente total, entendida esta como aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de las dolencias padecidas y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se encuentra imposibilitado para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas que conforman su profesión habitual, con las mínimas exigencias, de habitualidad, profesionalidad, dedicación y eficacia, que le hagan acreedor a percibir por ello la correspondiente contraprestación económica, y sin exigir del mismo un sacrificio desproporcionado, ajeno al alcance, contenido y consideración de la prestación laboral. Y ello porque atendiendo a la patología que aqueja al actor, no cabe duda que la propia configuración de las mismas inciden de forma directa en el desarrollo de las funciones que configuran y definen la profesión habitual de panadero pastelero desempeñada por el actor, categoría profesional la indicada que, sin perjuicio de la concreta y específica indicación de las tareas que viniese desempeñando, se caracteriza, por su propia naturaleza, por la necesaria realización de actividades precisadas de constante bipedestación y deambulación; actividades cuya realización necesariamente afectarían a su salud al quedar necesariamente comprometidas en su ejecución las facultades de las que adolece, impidiéndole su realización con las mínimas exigencias y garantías que aquellas demandan, a no ser exigiendo del mismo un sacrificio desproporcionado, nunca incluido en el desempeño de una ocupación de carácter laboral.

Razones que deben conducir a estimar el recurso interpuesto, revocando la sentencia impugnada, declarando al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1.305,94 €, con efectos desde el 18-011-2016, sin que se pueda atender la petición novedosa ejercitada tan solo en el suplico del recurso, sin apoyo fáctico alguno, en el sentido de cifrar la prestación en el 75% de la Base Reguladora.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Aquilino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, de fecha 16 de junio de 2017, en Autos nº 55/2017, sobre prestación de Seguridad Social, siendo recurridos el INSS y la TGSS, debemos revocar la indicada resolución, declarando al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de panadero pastelero, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 55% de su base reguladora, cifrada en 1.305,94 €, con los incrementos y revalorizaciones que procedan, y con efectos desde el 18 de noviembre de 2016, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la indicada prestación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1456 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.