Sentencia SOCIAL Nº 1591/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3914/2018 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3914/18 -J- Sentencia nº 1591 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1591 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Geronimo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 826/15; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el recurrente, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiocho de septiembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Geronimo , DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1958, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social N.A.S.S. NUM002 , comenzó a prestar servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Sanlucar Sostenible S.L. desde el 12 de diciembre de 2011, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, causando baja en la referida empresa en fecha de 27 de diciembre de 2011 (folio 16).



SEGUNDO.- En autos consta el contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, con la referida empresa, de fecha 12 de diciembre de 2011 para prestar servicios como peón albañil señalándose como tal obra 16 viviendas de VPO Las Marquesas, siendo su función la de solar los patios (folios 31 a 33).



TERCERO.- El actor causó baja por I.T. el día 21 de diciembre de 2011, derivada de enfermedad común (ciática), hasta el día 18 de junio de 2013 (folio 17).



CUARTO.- El actor solicitó el pago directo de la incapacidad temporal en fecha de 9 de enero de 2012 (folios 24 a 26).



QUINTO.- En fecha de 14 de agosto de 2011 consta informe del Hospital San Juan de Dios del Aljarafe en el que consta como juicio clínico la sospecha de trocanteritis (folio 59).



SEXTO.- En el informe de 31 de agosto de 2011 consta como juicio clínico lumbociatalgia derecha (folio 60).

SÉPTIMO.- En el informe de fecha 4 de octubre de 2011 se le diagnosticó hernia discal L5-S1 para un sagital derecha que contacta con la raíz S1 derecha a nivel del receso lateral sin clara comprensión tiene 6 mm de espesor y una pequeña migración inferior de unos 8 mm aproximadamente. Se asocia discopatía degenerativa grado II. Cambios degenerativos de las articulaciones interapofisarias, especialmente de la L4-L5 y L5-S1, grado II, con incipiente disminución de amplitud de los agujeros de conjunción en la porción discoarticular aunque sin evidenciar compromiso radicular. Rectificación de la columna lumbar (folios 61 y 62).

OCAVO.- En el informe de 24.10.2011 de Hospital San Juan de Dios del Aljarafe aparece como juicio clínico lumbociatalgia derecho por radiculopatía S1 2º a HNP L5-S1 (folio 63).

NOVENO.- En fecha de 3.12.2012 se le intervino de su patología (folio 74).

DÉCIMO.- Se dan por reproducidos los folios 51 a 53, consistentes en el informe de la Inspección de trabajo, en el que concluía que no podía afirmar que el proceder la empresa tuviera una finalidad fraudulenta.

UNDÉCIMO.- El INSS dictó Resolución de fecha de salida de 9 de enero de 2012 por la que reconoció al trabajador la prestación con una base reguladora diaria siete céntimos (folio 55).

DÉCIMO

SEGUNDO.- El INSS dictó resolución de fecha de salida 20 de junio de 2012 en el que le comunicó que se había iniciado un expediente de revisión de oficio de su prestación (folio 49), frente a lo que la parte demandada formuló alegaciones, en los términos que constan en autos.

DÉCIMO

TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 20.6.2013 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del 55%, 740,45 euros (folio 85). '

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso por la Entidad Gestora demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandado recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y revocó la prestación por incapacidad temporal que le fue reconocida por resolución de 9 de enero de 2012.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada al relato de hechos probados que el demandado prestó servicios agrarios en el período de 28 de septiembre de 2011 al 18 de octubre de 2011, y en la construcción entre el 25 de febrero y el 13 de marzo de ese mismo año, y que no causó baja médica en la prestación de tales servicios, estando diagnosticado entonces de una enfermedad degenerativa. No hay inconveniente en acceder a lo que solicita en primer lugar, pues las citadas prestaciones de servicios por cuenta ajena se deducen de la vida laboral que consta al folio 90 de los autos. En cuanto a que no causó baja por incapacidad temporal en el trascurso de esa prestación, ni tienen por qué constar hechos negativos en el relato de hechos probados, con independencia de lo que se deduzca de la ausencia de prueba del correlativo hecho positivo, ni tal extremo se deduce sin género de dudas de los informes médicos que cita. Por otro lado, ya constan los sucesivos diagnósticos de la enfermedad que padecía el actor, por lo que no es relevante la adición del calificativo que propugna.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se deduce que la sentencia, al estimar la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, infringió la doctrina que se deduce de las sentencias de esta Sala que cita. Con independencia de que no constituyen jurisprudencia, carácter reservado para las sentencias dictadas por el T.S. ( art. 1.6 del C.Civil), se ha de entender que considera infringida la que se deduce de las sentencias del T.S. que se citan en las que invoca.

Como ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones, para resolver el motivo ha de tenerse en cuenta que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Debemos recordar que es jurisprudencia reiterada, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008, la que expone que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec1. 137/94; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 - rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud. 53/05-; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

Por otro lado, esta Sala, en esa línea, ha mantenido, en sentencia de 23-10-2003 (recurso 1452/03), y en otras posteriores, que la existencia de lesiones previas no excluye, por ese sólo hecho, la posibilidad de iniciar un trabajo y también hemos mantenido reiteradamente, por todas en sentencia de 16-11-06 (recurso 1097/06), además de en otras muchas posteriores- que, aun cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no era necesariamente indicativo de fraude, toda vez que sería preciso acreditar que la prestación de servicios no se hubiera realmente producido, aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad por parte del trabajador, excepcional disposición de éste en la realización de su actividad laboral, que viene siendo puesta de manifiesto por la jurisprudencia en la interpretación del art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social, no pudiendo afirmarse que cuando se tiene cierta patología no se pueda iniciar un trabajo ante la perspectiva de tener que causar baja posteriormente por causa de la misma, siendo lo verdaderamente significativo el hecho de que el trabajo efectivamente se hubiera prestado'. Naturalmente que esa prueba no tiene por qué ser plena, pues también se puede llegar a considerar probado ese hecho por indicios como aquellos de los que se deduzca la imposibilidad material de realizar el trabajo con las dolencias padecidas, ni siquiera con aquella mayor dificultad o penosidad, pero este no es el caso que nos ocupa.

Y decimos que no es el caso que nos ocupa en cuanto que, como resulta declarado probado, el actor, albañil de profesión, suscribió contrato temporal para obra o servicio determinado el 12 de diciembre de 2011 para realizar trabajos de solado de patios de unas viviendas en construcción. Inició proceso de incapacidad temporal el 21 de diciembre de 2011 por ciática, extinguiéndose la relación laboral el 27 de diciembre de ese mismo año. El actor padeció otro proceso de lumbociática el 31 de agosto de 2011. Y el 4 de octubre de 2011 se le diagnosticó la presencia de HNP L5-S1. La existencia de esta dolencia previa no puede ser, por sí misma, como se deduce de la doctrina antes expuesta, indicio suficiente de la existencia de fraude de ley, cuando consta que esa era la actividad habitual desempeñada por el actor con habitualidad. Máxime en este supuesto, cuando consta que a principios de ese año la desempeñó con normalidad, sin que conste que causara baja por incapacidad temporal, y que con posterioridad a su diagnóstico estuvo prestando servicios como obrero agrícola hasta el 18 de octubre de 2011, sin que tampoco conste que fuera interrumpida esa relación por las dolencias padecidas por el actor. Por tanto, ni se podía exigir al actor que renunciara a una prestación de servicios por la patología que presentaba con anterioridad, pese a la cual había prestado otros realizando tareas de evidente esfuerzo, ni por el hecho de que tuviera que causar baja por incapacidad temporal poco después de iniciar la última relación laboral se puede declarar probado, al no haber suficientes indicios, que la finalidad de su concertación fuera obtener una prestación por incapacidad temporal, lo que conlleva que estimemos su recurso, revoquemos la sentencia recurrida, y desestimemos la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Geronimo contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla, en autos seguidos a instancias del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el recurrente, sobre prestaciones de incapacidad temporal, debemos revocar y revocamos esa sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.