Sentencia Social Nº 1592/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120011479

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1130/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 863/2012

Recurrente: Juan Alberto

Representante: FRANCISCO MONTIEL VALVERDE

Recurrido: NEUMATICOS RAMER SL

Representante:SALVADOR ALES LUPIAÑEZ

Recurso de Suplicación número 1130/2014

Sentencia número 1592/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 22 de abril de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Juan Alberto , representado y dirigido técnicamente por el graduado social don Francisco Montiel Valverde. Y como parte recurrida, NEUMÁTICOS RAMER, S.L., representada y dirigida técnicamente por el graduado social don Salvador Alés Lupiáñez.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso ordinario seguido en el Juzgado de lo Social número ocho de Málaga con el número 863/2013, a instancia de don Juan Alberto contra Neumáticos Ramer, S.L., en súplica de que se condenase a dicha sociedad al pago de 9.637,96 euros en concepto de indemnización por despido objetivo y por falta de preaviso, e intereses por mora, se dictó sentencia el 22 de abril de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

1. Estimar, sin entrar en el fondo del asunto, la excepción de inadecuación de procedimiento, absolviendo al demandado.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1. En fecha 09.09.11 y por medio de carta la demandada comunica al demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas.

2. El demandante reclama mediante la presente demanda la cantidad de 8.761'78 €, por los conceptos y períodos que se detallan en el Hecho 3º de su demanda, que se da por reproducido.

3. Interpuesta ante el CMAC papeleta de conciliación en fecha 29.08.12, se celebró el acto en fecha 11.09.12, con el resultado de intentado sin avenencia.

4. La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 12.09.12.

TERCERO.- El 8 de mayo de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que en el que interesaba que se declarase la nulidad de la sentencia o, subsidiariamente, la «revisión» de la misma «en su integridad, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración», y formularse impugnación de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 28 de julio de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 6 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia acogió la excepción de inadecuación del procedimiento planteada, por considerar que la modalidad procesal para sustanciar la reclamación por diferencias en la cuantía de la indemnización por despido, cuya calificación no ha sido discutida, es la del proceso por despido. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación en el que interesaba se acordase la nulidad de la sentencia o, subsidiariamente, su «revisión (...) en su integridad, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración», articulando para ello motivos de nulidad, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se repongan los autos al momento en el que se cometió una infracción de las normas o garantías del procedimiento, causantes de su indefensión, concretamente, por haberse infringido el artículo 416.4ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC]; 120 y siguientes, en relación con los artículos 103 a 113, de la LRJS ; y en relación con los artículos 49.1.l ), 51 a 56 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET]. Tras esa extensa cita, la parte recurrente, invocando la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 22 de enero de 2007 [ROJ: STS 751/2007 ], sostiene que la modalidad procesal elegida es la adecuada para encauzar su reclamación de diferencias indemnizatorias cuando éstas obedecen a un «error de escasa cuantía y comprensible».

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo la inadecuación apreciada en la sentencia, citando expresamente las sentencias de aquella Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2008 [ROJ: STS 5517/2008 ] y 30 de noviembre de 2010 [ROJ: STS 6568/2010 ].

Para resolver el motivo de nulidad, debe partirse de la doctrina jurisprudencial sobre la referida adecuación procedimental. Así, laSala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto, no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. De ahí se sigue que si el trabajador considera que su cese es conforme a la ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos.Así mismo, ha precisado que cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y el trabajador no está de acuerdo con el importe reconocido la reclamación de la diferencia deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago), pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario.Por otro lado, y finalmente, ha establecido que cuando no se está ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido, sino que se trata, por el contrario , de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación,entonces el procedimiento adecuado es el de despido,todo lo cual debe ponerse en relación con el alcance que tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta en uno de sus elementos esenciales libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer este tipo de pretensiones(sentencia de 4 de mayo de 2012 [ROJ: STS 3794/2012]; doctrina jurisprudencial seguida por esta Sala en sentencias, entre otras, de 19 de diciembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12331/2013 ] y de 3 de abril de 2014 [ REC: 91/2014 ]).

Sentado lo anterior, en el supuesto examinado, como afirma la propia parte recurrente en su escrito de interposición, la diferencia entre la indemnización expresada en la carta de despido (7.310,27 euros), y la que reclama (8.017,93 euros), se deriva, según su tesis, del hecho de que la empresa la «calculó partiendo de un salario erróneo, al efectuar dicha operación, tomando como referencia el salario del último mes, olvidando incluir otras retribuciones como los 102 euros que se abonaban fija y mensualmente en las nóminas del actor desde Enero del ejercicio de 2006 hasta la fecha del despido y es debido a este error de cálculo totalmente subsanable, como así especifica la demandada en la carta de despido objetivo».

Como puede comprobarse de lo anterior planteamiento, en modo alguno cabe conceptuar ese desfase indemnizatorio como un «error de escasa cuantía y comprensible». Si cupiese alguna duda sobre cuál es el alcance de la controversia que pretendía someterse a la consideración del Juzgado de instancia y, ahora, a esta Sala, basta con reparar -cosa que la parte recurrente no parece hacer- en lo afirmado en el acto del juicio. Y es que, entonces, en el trámite de conclusiones, el demandante defendió el salario ahora propugnado, por haber percibido regularmente en concepto de dietas aquellos 102 euros desde 2006 (minuto 14:34), percepción que no duda en calificar como «salario encubierto» (minuto 14:45).

Por tanto, se está en presencia de una seria controversia sobre el módulo salarial del despido, de la que derivaría, de confirmarse, un ajuste en la contribución al Sistema de la Seguridad Social, pues no se habría calculado la base de cotización con arreglo a las prescripciones del artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], además de su corrección como infracción en materia de Seguridad Social, de acuerdo con los artículos 22.3 y 23.1.b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto[en adelante, LISOS].

Por todo ello, el motivo de nulidad ha de ser rechazado.

TERCERO.- El rechazo del motivo anterior, supondría implícitamente el confirmar la inadecuación del procedimiento declarada en la sentencia de instancia, dejando irresueltos los de revisión y de infracción de las normas sustantivas, también planteados en el recurso. Sin embargo, en la medida en que la parte recurrente interesa de modo eventual respecto de aquella nulidad, la «revisión» de la misma «en su integridad, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración», cabe entender contenida en la dicha petición, al menos, la indemnización ofrecida en la carta de despido, cifrada en 7.310,27 euros, y «no abonada al recurrente» (según se afirma en el escrito de interposición del recurso, apartado tercero, párrafo octavo). Pronunciamiento que cabe realizar conforme a lo autorizado en el artículo 202.2 de la LRJS , precepto según el cual si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.Máxime cuando el relato de hechos probados de la resolución recurrida es suficientea tales efectos, en tanto que, aun su laconismo, contiene una remisión al hecho tercero de la demanda a través del cual disponer de los datos indemnizatorios necesarios para ello.

CUARTO.- Así, la parte recurrente articula cuatro motivos de revisión de los hechos declarados probados, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , mediante la modificación del apartado segundo y la adición de tres nuevos hechos, primero bis, primero ter y primero cuarter (sic), según su numeración, a través de los cuales pretende que se haga constar el importe de la indemnización reclamada, la antigüedad del trabajador, determinados extremos que considera no controvertidos y la afirmación de que no se puso a su disposición la indemnización.

Ninguno de estas modificaciones pueden ser acogidas porque desbordan el objeto de este recurso, en el que no cabe discutir, como se ha razonado anteriormente, por razón de la inadecuación procedimental, los aspectos relativos al salario regulador del despido.

En cuanto al concreto aspecto de la falta de puesta a disposición de la indemnización expresada en la carta, se trataría, en todo caso, de un hecho negativo, que no ha de figurar en el relato de hechos probados, sí su contrario, esto es, el de su pago, extremo fáctico que la parte recurrida no ha pretendido introducir en la versión judicial por la vía de del artículo 197.1 de la LRJS , habiéndose limitado, frente a la reclamación de la indemnización que se contenía en el recurso interpuesto, a insistir en lo inadecuado del procedimiento, sin más.

QUINTO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 49 , 51 , 52 , 53 y 56 del ET , 103 a 113 de la LRJS y 24 de la Constitución española [en adelante, CE], reproduciendo aquellos argumentos sobre la adecuación del proceso ordinario para sustanciar su pretensión, motivo de suplicación que, por las razones expresadas al abordar el motivo de nulidad, ha de ser rechazado.

SEXTO.- Por último, con el mismo apoyo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción, por inaplicación del artículo 53.1. b) y c), sosteniendo que el magistrado de instancia debió acoger su pretensión indemnizatoria.

El artículo 53 del ET , bajo el epígrafe Forma y efectos de la extinción por causas objetivas., establece que la adopción del acuerdo de extinciónexige la observancia de los requisitos siguientes:

(...)

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

(...)

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

En el presente supuesto, tal como se ha adelantado, consta en el relato de hechos probados de la sentencia, por la remisión al hecho tercero de la demanda, que la cantidad ofrecida al trabajador en concepto de indemnización fue de 7.310,27 euros. Y, así mismo, consta que la comunicación extintiva se realizó el mismo día de la extinción, según se afirma en el hecho probado 1. Correspondiendo la prueba del pago de tales cantidades a la empresa, como hecho extintivo de la obligación, de acuerdo con el artículo 217.3 de la LEC , el debate en suplicación ha de ser resuelto en el sentido de estimar parcialmente la infracción denunciada, alcanzando únicamente dicha indemnización, así como la correspondiente a la omisión del preaviso, calculados con arreglo al salario resultante de dicha indemnización, de 45,22 euros diarios, conforme a la antigüedad que figura en las nóminas. Todo lo cual hace una indemnización por tal preaviso de 678,30 euros, más aquellos otros 7.310,27, por la amortización llevada a cabo. No así a los intereses, también reclamados al amparo del artículo 29,3 del ET , pues no se está en presencia de conceptos salariales, de los previstos en el artículo 26,1 de dicha norma estatutaria, a los que aparejar el dicho incremento legal.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Juan Alberto y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 22 de abril de 2014 , en el único sentido de incluir en el fallo de la misma la condena de Neumáticos Ramer, S.L., al pago de siete mil trescientos diez euros con veintisiete céntimos (7.310,27 €) en concepto de indemnización por la extinción por causas objetivas; y de seiscientos setenta y ocho euros con treinta céntimos (678,30 €) en concepto de indemnización por el preaviso omitido.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07113014; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07113014. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.