Sentencia SOCIAL Nº 1592/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1184/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01592/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2022 0000377

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001184 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000067 /2022

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Obdulio

ABOGADO/A:NEREA FORCELLEDO ABOLAFIA

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, GRUPO LUGABA ORANDI, S.L.L.,

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , ,

Sentencia nº 1592/22

En OVIEDO, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1184/2022, formalizado por la Letrada Dª NEREA FORCELLEDO ABOLAFIA, en nombre y representación de Obdulio, contra la sentencia número 154/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 67/2022, seguidos a instancia de Obdulio frente a FOGASA y a GRUPO LUGABA ORANDI, S.L.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Obdulio presentó demanda contra FOGASA y GRUPO LUGABA ORANDI, S.L.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 154/2022, de fecha veintitrés de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor Obdulio suscribió contrato de trabajo indefinido con la empresa GRUPO LUGABA ORANDI S.L. en fecha 10 de mayo de 2021, en el contrato se recogía que el trabajador prestaría servicios como viajante a jornada completa con centro de trabajo en el Polígono Industrial Bravo Nave 11, Granda Siero. En la relación laboral resultaría de aplicación del Convenio Colectivo de Comercio en General, y en aplicación de este le correspondería un nivel VI con derecho a percibir un salario día de 46,75€.

2º.-El actor ha figurado de alta en la empresa GRUPO LUGABA ORANDI S.L. desde el 10 de mayo de 2021 al 15 de octubre de 2021. El motivo de la baja viene identificado como Clave 51 (baja voluntaria).

3º.-El actor también ha figurado de alta para el Servicio de Salud del Principado de Asturias a jornada completa en el período de 1 de julio de 2021 al 30 de julio de 2021 y desde el 31 de agosto al 3 de septiembre de 2021.

4º.-El actor interpuso papeleta de conciliación en materia de despido y cantidad ante el UMAC presentada en fecha 5 de noviembre de 2021 celebrándose el acto de conciliación el día 22 de noviembre 2021, con el resultado de intentado y sin efecto no constando citada la empresa demandada. En fecha de 31 de enero de 2022 se formuló la presente demanda.

6º.-El actor formuló una anterior demanda de despido y reclamación de cantidad en fecha 22 de noviembre de 2021 que fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos de Despido y cantidad 858/21, admitida la demanda y convocadas las partes a conciliación y juicio para el día 31 de enero de 2022, la parte actora desistió de la demanda presentada, y en Decreto de esta fecha dictado por el este Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se la tuvo por desistida.

7º.-La empresa GRUPO LUGABA ORANDI S.L. con CNAE 4617 Intermediarios del comercio de producto está en situación de baja en actividad desde el 31 de diciembre de 2021.

8º.-El actor reclama en esta demanda salarios generados desde el 10 de mayo al 15 de octubre de 2021.

9º.-La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda de despido interpuesta por la representación legal de Obdulio frente a la empresa GRUPO LUGABA ORANDI S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Obdulio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de mayo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa de la demanda por despido y cantidad en virtud de la cual el trabajador solicitaba la declaración de improcedencia del despido del que consideraba haber sido objeto en fecha 15 de octubre de 2.021 cuando fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa demandada y el abono de los salarios que reclamaba por las mensualidades desde mayo de 2.021 hasta el despido, interesando en el primer caso la condena a las consecuencias legales del despido improcedente con abono de 771,38 euros en concepto de indemnización de optar la empresa por ésta y en el segundo caso la condena al importe de 7.305,62 euros brutos por la suma de las cantidades adeudadas, más el correspondiente interés legal.

Frente a la sentencia de instancia que, acogiendo la excepción de falta de acción opuesta por el Fondo de Garantía Salarial, desestima íntegramente sus pretensiones, recurre en suplicación la parte actora al amparo de los tres motivos a que habilita el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, acompañando con su escrito un nuevo documento a los efectos de la estimación de las pretensiones de su demanda.

Conferido traslado para impugnación de contrario, por la Abogacía del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial codemandado fue evacuado escrito mediante el que se limita a interesar la confirmación de la sentencia recurrida previa desestimación del recurso y la condena en costas al recurrente. Éste a su vez evacuó escrito de alegaciones reiterándose en los términos de su recurso.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los motivos propiamente formulados en el recurso, debemos dar respuesta a la aportación por el recurrente con su escrito de interposición -aun sin expresa cita del artículo 233 LJS- de un nuevo documento. Tal se identifica como el resumen de datos fiscales de la declaración del trabajador del impuesto de la renta de las personas físicas para el ejercicio 2.021 al que consta en el apartado de rendimientos de trabajo el importe comunicado por la empresa demandada en concepto de retribuciones dinerarias y sin retenciones practicadas, documento del que afirma solo ha podido disponer recientemente.

Acorde a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la proposición y práctica de las pruebas se ciñe a la instancia, como demuestra la excepcionalidad de la aportación documental en suplicación y casación que regula el específico artículo 233 LJS al que hemos de remitirnos. Dicho precepto solo permite incorporar en fase de recurso los documentos que taxativamente enumera si, además, concurren los requisitos que contempla. Así establece con claridad que, como regla general, la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante y como excepción, 'si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental', oída la parte contraria, dispondrá lo que proceda sobre su incorporación, con devolución a la parte proponente de no acordarse su toma en consideración. Como se ha expuesto del escrito de interposición del recurso fue conferido oportuno traslado a las contrapartes, mas por ninguna se han formulado alegaciones al respecto.

Sin constancia en el mismo de que efectivamente sea de fecha posterior a la celebración del juicio -no consta fecha alguna-, se alega en pro de su incorporación para valoración por esta Sala que justificaría la realidad de la relación laboral puesta en entredicho en la instancia en cuanto la empresa hizo comunicación de salarios en cumplimiento de sus deberes fiscales incluso en importe superior al reclamado por el actor aunque no los hubiese abonado. No obstante, el documento propuesto incumple los requisitos del citado artículo 233 LJS. La incorporación de documento distinto a sentencia o resolución judicial o administrativa firme se admitiría si la parte que lo propone ' no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables' y resultase 'decisivo para la resolución del recurso'. Empero, tal no acontece atendido su naturaleza y contenido en relación con la controversia suscitada en el recurso y por ello procede su inadmisión.

TERCERO.-En primer lugar y por el cauce del artículo 193.b) LJS el recurso plantea la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia en un doble sentido. Primero, para modificar el hecho probado segundo añadiendo como inciso al mismo que 'El día 15 de octubre de 2021 el trabajador recibe vía mensaje de texto notificación de baja en la Seguridad Social. La empresa no le ha comunicado de manera expresa ni por escrito el despido'. Segundo, para modificar el hecho probado octavo añadiendo tambiénin finea lo que constituyó según el mismo objeto de la demanda ' y el reconocimiento de la improcedencia del despido con las consecuencias que ello acarrea'. Ambas revisiones se fundan en idéntico soporte, cual es la propia demanda de la parte actora, alegando el recurrente que resultan trascendentes para despejar cualquier duda acerca de la realidad de la relación laboral de la que trae causa la demandad de despido y cantidad.

La revisión está en efecto abocada al fracaso, comenzando por la insuficiencia del soporte probatorio que la sustenta. Reiterada jurisprudencia, como la reseñada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), viene exigiendo para que el motivo prospere que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea trascendente para el fallo'. A tal efecto constituye una de las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse y que los mismos además se desprendan literalmente de su soporte -que ha de ser solo documental o pericial- sin necesidad de entrar a ninguna suerte de elucubraciones o conjeturas (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010).

Aunque el soporte invocado ya sería en sí mismo insuficiente para el éxito de la pretensión revisora en tanto atiende meramente las afirmaciones y objeto de la demanda de la que trae causa el presente procedimiento, ambas modificaciones son igualmente intrascendentes. Al fundamento de derecho tercero la sentencia ya refleja que la pretensión de despido se funda en el mensaje de texto recibido por el trabajador de la Tesorería General de la Seguridad Social y la falta de comunicación alguna del despido que así califica el actor, por incurrir en un hecho negativo, subyace asimismo en el propio relato de hechos y en el razonamiento de la Juzgadora de instancia que asume que ningún despido así fue comunicado. Por otra parte, que el reconocimiento de la improcedencia del despido con las consecuencias que ello acarrea fue objeto de la demanda tiene fiel y reiterado reflejo tanto en antecedentes de hecho como en fundamentación jurídica en la medida en que tal fue el literal objeto de aquélla y delimitó la pretensión actora en la presente litis. El motivo debe ser por tanto desestimado.

CUARTO.-Seguidamente a la solicitud de revisión fáctica el recurso pide ser estimado con base en dos tipos de infracciones cuya naturaleza y planteamiento relaciona en su argumentación estrechamente para reiterar de la Sala la estimación de las pretensiones de despido y cantidad de su demanda, aunque advertimos que -por lo que aparenta ser un error de transcripción involuntario- el suplico alude a cuestiones ajenas al presente procedimiento.

En primer lugar, formalmente bajo el motivo a que habilita el apartado a) del artículo 193 LJS aunque sin concretar pretensión de nulidad más allá del tenor literal del precepto, denuncia el trabajador recurrente infracción de las reglas procesales de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Social y el artículo 24 de la Constitución al haber irrogado con dicha infracción indefensión a la parte actora. Alega que la sentencia invierte dichas reglas al hacer cargar al demandante con la prueba de que el cese de la relación laboral no fue a voluntad suya, lo que tacha además de prueba diabólica cuando tuvo conocimiento de aquél por la comunicación mediante mensaje de texto de la Tesorería General de la Seguridad Social, ni le bastó a la empresa otra actitud que darle de baja sin comunicación ni formalidad alguna y no comparecer a juicio. Añade al respecto además que el Tribunal Supremo tiene declarado en las sentencias que cita que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión.

En segundo lugar y como un único motivo propiamente de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, el recurso formula a su vez un doble reproche. De una parte, considera que la sentencia incurre en infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución y de la jurisprudencia que los aplica por incongruencia puesto que entiende que la decisión se extralimita al entrar a cuestiones que no fueron objeto del debate ya que el FOGASA -única parte demandada que acudió a la vista- únicamente cuestionó la existencia de despido por constar como baja voluntaria y se opuso al abono de conceptos no salariales, pero en ningún momento alegó la no existencia de la relación laboral ni negó la existencia de la deuda salarial o impugnó la prueba documental de la actora. De otra parte, sostiene que en cualquier caso la decisión acerca del fraude de ley infringe los artículos 6.4 y 1275 del Código Civil, 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 35 de la Constitución al considerar que no puede deducirse de ninguna de las circunstancias apreciadas en la sentencia un ánimo defraudatorio en la parte actora para obtener de forma torticera un resultado no protegido por la norma, menos aún de una situación de pluriempleo amparada por el derecho constitucional al trabajo.

En el escrito de impugnación del recurso la Abogacía del Estado, desde una argumentación genérica dedicada simplemente a solicitar su desestimación por conformidad con la fundamentación jurídica que condujo al fallo y comparte ' sin que pueda apreciarse infracción alguna de norma sustantiva o jurisprudencia, ni indefensión', postula la confirmación de la sentencia recurrida.

En la medida en que sendas infracciones pretenden combatir las causas de la desestimación de la demanda, su examen aconseja comenzar previamente por recapitular acerca de las premisas fácticas que, en lo que resulta de interés para ello, la sentencia refleja como hechos probados. La demanda de despido y cantidad de la que trae causa el presente procedimiento fue presentada por el actor frente a la empresa GRUPO LUGABA ORANDI S.L. con la quien había suscrito en fecha 10 de mayo de 2.021 contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como viajante a jornada completa con centro de trabajo en el Polígono Industrial Bravo Nave 11, Granda (Siero) y resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Comercio en General por el que le correspondería un nivel VI con derecho a percibir un salario día de 46,75€ (hecho probado primero). Ha figurado de alta en la empresa desde el 10 de mayo de 2.021 al 15 de octubre de 2.021 y el motivo de la baja en esta fecha 'viene identificado como Clave 51 (baja voluntaria)' (hecho probado segundo). También ha figurado de alta para el Servicio de Salud del Principado de Asturias a jornada completa en el período de 1 de julio de 2021 al 30 de julio de 2021 y desde el 31 de agosto al 3 de septiembre de 2021 (hecho probado tercero). En la demanda el trabajador relataba que había tenido conocimiento de la supuesta baja laboral de la empresa por 'haber recibido un SMS' de la Tesorería General de la Seguridad Social (fundamento de derecho tercero) y reclamaba frente al mismo como despido, solicitando la calificación como improcedente con las consecuencias legales inherentes a ello, así como los salarios generados desde el 10 de mayo al 15 de octubre de 2.021 (hecho probado octavo). La sentencia finalemente refleja que 'La empresa GRUPO LUGABA ORANDI S.L. con CNAE 4617 Intermediarios del comercio de producto está en situación de baja en actividad desde el 31 de diciembre de 2021' (hecho probado séptimo).

Llegado el juicio, la sentencia de instancia da cuenta de que el empleador ' citado en legal forma no comparece', haciéndolo el trabajador demandante y el Fondo de Garantía Salarial. El primero se ratifica en los términos de su pretensión, solicitando por la improcedencia del despido cuya calificación interesa la condena de la empresa demandada a las consecuencias legalmente previstas 'debiendo abonar la cantidad de 771,38€ brutos s.e.o.u en el caso de que optase por la indemnización' y por las cantidades reclamadas en concepto de salarios la suma de 7.305,62 euros brutos, más el correspondiente interés legal. Por su parte, el Fondo de Garantía Salarial 'además de invocar la excepción de caducidad y falta de acción de la acción de despido y oponerse al pago de cantidades que no fueran estrictamente salariales, manifestó su opción por el abono de la indemnización junto con la extinción de la relación laboral a la fecha del despido al haber cesado la empresa en su actividad conforme al Art. 110.1a) del TRLRJS'.

La Juzgadora de instancia, tras rechazar la excepción de caducidad opuesta de contrario (fundamento de derecho segundo), acoge la excepción de falta de acción que, según expone al fundamento de derecho tercero, el Fondo de Garantía Salarial invocaba al considerar ' que el actor carecería de acción de despido al constar su baja en la empresa como voluntaria como así se acredita de los datos de Tesorería en que se recoge la clave 51 que se refiere a una baja voluntaria o dimisión del trabajador'. El razonamiento de la sentencia recurrida al efecto se resume en la siguiente: 'Este hecho no ha resultado desvirtuado por medio de prueba alguno por parte del actor, el cual no relató en su demanda las circunstancias en que se produjo la supuesta baja laboral de la empresa a salvo de la referencia de haber recibido un SMS, ni tampoco las circunstancias en que desarrollaba su trabajo. Se desconoce cual eran las supuestas circunstancias laborales del actor en el momento en que recibió el SMS de la TGSS, lo que hubiera sido ilustrativo a los efectos de acreditar la relación laboral y de desvirtuar la constancia en el registro público de su baja voluntaria, todo ello conllevaría a estimar la excepción invocada por el FOGASA'.

Mas seguidamente y amparándose en la previsión del artículo 11.2 LOPJ en cuanto establece que los juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidencias y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, la Juzgadora a quoañade como causa de desestimación de la demanda la apreciación de fraude de ley en aplicación del artículo 6.4 del Código Civil y merced a las siguientes razones: ' Es más, como se ha acreditado del informe de vida laboral el actor durante el período que consta de alta en la empresa demandada ha prestado servicios a jornada completa para otras entidades figurando de alta para el Servicio de Salud del Principado de Asturias a jornada completa en el período de 1 de julio de 2021 al 30 de julio de 2021 y desde el 31 de agosto al 3 de septiembre de 2021, no habiéndose puesto de manifiesto este dato en la demanda. Las nóminas que se aportan aparecen sin sello de la empresa y sin ningún elemento de autenticidad, y el contrato de trabajo que se aporta igualmente carece de firma alguna. Todo ello hace que esta juzgadora dude de la verdadera existencia de relación laboral durante el citado tiempo, apareciendo más bien como una simulación de contratación laboral concertada mutuamente con fines fraudulentos. Es evidente que el fraude nunca se presume y que para poder apreciar la existencia de un fraude de ley, es preciso evaluar todos los elementos de convicción [...] aunque el fraude de ley no se presume, es dable acreditarlo mediante prueba indirecta o indiciaria, lo que obliga a acudir a las presunciones judiciales, previstas en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . [...] el mismo se ha inferido lógicamente a partir de diferentes indicios debidamente probados. Como así consta en el presente caso en los términos anteriormente indicados. Por otro lado, en la demanda se antepone la reclamación de cantidad a la declaración de improcedencia cuando la acción de reclamación de cantidad en importante cuantía y que abarca todo el período de supuesta relación laboral, es accesoria a la acción del despido que es la acción principal de conformidad con el Art. 26.3 del TRLRJS' y añade que 'En todo caso al dudarse de la verdadera existencia de relación laboral procede también la desestimación de la acción de reclamación de cantidad por el concepto de salarios devengados'.

QUINTO.-Comenzando por las reglas de la carga de la prueba cuya infracción primero denuncia el recurso, a los efectos aquí discutidos lo que establece el artículo 217 LEC es que ' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (apartado dos) e 'Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' (apartado tres).

Como recuerda la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.022 (rcud. 4897/2018), «Esta Sala tiene establecido desde antiguo, con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: 'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( STS/Social 4-VII-1988 , a la que siguen otras muchas posteriores). Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual».

Y añade al caso que «ha de estimarse que nos encontramos ante un despido tácito, pues se realiza sin comunicación expresa del empresario a la trabajadora de su voluntad de extinguir el contrato, -es más, en sede judicial los demandados lo niegan alegando que se ha producido una dimisión en ningún caso acreditada-, existiendo actos concluyentes por parte del empresario que evidencian tal voluntad, que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico- laboral, cual es que, sin mediar comunicación ni formalidad alguna, se da de baja en seguridad social a la trabajadora, lo cual evidencia una voluntad inequívoca de la empresa de poner fin a la relación que le une con la trabajadora».

En otras palabras, probada la extinción de la relación laboral, el trabajador ya habría cumplido con la carga de la prueba que le corresponde en relación con el artículo 105 LJS, con lo que corresponde al empresario acreditar que la extinción deriva de la voluntad del trabajador. Dado que la falta de prueba de un hecho perjudica a quien lo afirma, la falta de acreditación de la dimisión conduce a que la extinción deba ser considerada despido tácito cuando se ha producido la baja en la seguridad social sin comunicación ni formalidad alguna por el empleador. Tal es lo que precisamente aquí acontece, máxime cuando dicha comunicación o formalidad ni siquiera ha sido opuesta de contrario por la empresa demandada que no compareció al juicio. Incurre por tanto la sentencia en la infracción denunciada aun cuando no determine la nulidad siquiera en los términos genéricamente planteados en el recurso -más como solicitud formal que materializada- puesto que la conclusión a que conduce es que, partiendo de que nos encontramos ante un despido tácito, la extinción de la relación laboral ha de ser declarada improcedente.

SEXTO.-La denuncia por incongruencia que hace el recurso llega en suplicación lastrada por la habilitación bajo la que, ex artículo 11.2 LOPJ, la sentencia reviste la facultad que se arroga de entrar 'a más' de lo que en efecto consta que fue opuesto por la única contraparte que compareció a juicio, ya que como hemos dicho siquiera lo hizo la empresa demandada. Mas incluso de admitir que pudiera haber entrado el órgano de instancia a indagar acerca de la realidad de la relación laboral que entiende bajo sospecha de fraude de ley, ello no desactiva el segundo reproche que desde esta perspectiva también dirige el motivo de censura jurídica a la sentencia.

Establece el artículo 6.4 del Código Civil que se considerarán ejecutados en fraude de Ley ' los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él'. Doctrinalmente el fraude de Ley se define por la realización de actos productores de un resultado contrario a la norma que aparecen amparados por otra norma dictada con una finalidad diferente. En la jurisprudencia se ha venido considerando que en definitiva 'es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1.996, rec. 693/1995).

En la apreciación del fraude de ley ciertamente hay que tener en cuenta que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al Juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica (art. 97.2 LJS) y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas. Por ello tradicionalmente se afirma que ' la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior'(por todas, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2.019, rec. 2951/2017).

Ahora bien, igualmente recuerda el Alto Tribunal que «La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, por todas: SSTS de 21 de junio de 2004, Rcud. 3143/2003 y de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 ) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, Rcud. 4369/2001 ). [...] Ciertamente que no faltan resoluciones de la Sala que atienden para apreciar el fraude, a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o propósito del autor, como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS de 31 de mayo 2007, Rcud. 401/06 ). Pero, mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS de 6 de febrero de 2003, Rcud. 1207/02 ); y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían [...]»( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.021, rec. 81/2019).

Son varias las razones por las que la Sala no puede compartir el acierto del razonamiento de la Juzgadora de instancia para fundamentar la apreciación del fraude que en la sentencia recurrida conducen, a la postre, a la desestimación tanto de la acción de despido, razones que anticipan el éxito también de este motivo. Sirva reparar en los indicios a que la Juzgadora a quoalude para concluir que no son demostrativos o siquiera sugestivos de que -en palabras de la sentencia- debamos razonablemente dudar ' de la verdadera existencia de relación laboral durante el citado tiempo, apareciendo más bien como una simulación de contratación laboral concertada mutuamente con fines fraudulentos'.

Cuando se afirma que la demanda no aludía a ' las supuestas circunstancias laborales del actor en el momento en que recibió el SMS de la TGSS' se incurre en un juicio de valor más bien acerca de la suficiencia del escrito que desmerece los datos de la relación laboral que debe hacer constar y en efecto constan, tales como fecha y naturaleza de la contratación, salario, etc., no de la relación laboral en sí. Lo que no desconoce la sentencia es el dato objetivo que el informe de vida laboral acredita y no es otro que el trabajador ha constado de alta en la empresa demandada para la que afirma ha prestado servicios. Cuando frente a este hecho se atiende en su lugar a que 'las nóminas que se aportan aparecen sin sello de la empresa y sin ningún elemento de autenticidad, y el contrato de trabajo que se aporta igualmente carece de firma alguna' se apunta, si se quiere, a una falsedad documental que no solo dista mucho de constar acreditada -ni bajo sospecha como tal en el proceso laboral ex artículo 86.2 LJS-, sino que hace pechar al trabajador con las consecuencias de la defectuosa documentación de la que solo dispone si cumple la empresa con su deber de facilitarla.Menos aún podemos convenir en que el hecho de que ' el actor durante el período que consta de alta en la empresa demandada ha prestado servicios a jornada completa para otras entidades figurando de alta para el Servicio de Salud del Principado de Asturias a jornada completa en el período de 1 de julio de 2021 al 30 de julio de 2021 y desde el 31 de agosto al 3 de septiembre de 2021, no habiéndose puesto de manifiesto este dato en la demanda' pueda ser ilustrativo de dicho fraude: ni tendría relevancia su alegación por la parte actora, ni revela otra cosa que una situación de pluriempleo no prohibida.Por último, tampoco advertir que ' en la demanda se antepone la reclamación de cantidad a la declaración de improcedencia cuando la acción de reclamación de cantidad en importante cuantía y que abarca todo el período de supuesta relación laboral' demuestra intención fraudulenta alguna, pues el orden no altera su naturaleza accesoria a la acción del despido ni prejuzga el legítimo derecho a ejercitarla fundado en la realidad de la relación laboral.

SÉPTIMO.-Sentado cuanto antecede y debiendo por las razones expuestas ser acogidas las infracciones jurídicas denunciadas, procede la revocación de la sentencia de instancia y, de conformidad con lo previsto en el artículo 202.2 y 3 LJS, con la estimación de sendos motivos debe la Sala entrar a resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparezca planteado el debate y atendida la suficiencia tanto del relato de hechos probados, como de los demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos.

En cuanto a la acción de despido, por las razones que ya hemos anticipado no cabe duda que albergar acerca de la relación laboral ni de que la baja voluntaria frente a la que el trabajador acciona fue constitutiva de un despido, por lo que debemos rechazar la excepción de falta de acción opuesta de contrario. La extinción del contrato laboral que consta tuvo lugar por la baja en fecha 15 de octubre de 2.021 -sin alegación de prestación de servicios posterior- debe ser considerada un despido tácito y la consecuencia de la falta de causa y forma que justifique la decisión empresarial no puede ser otra que la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias legalmente anudadas al mismo según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Mas en cuanto a sus consecuencias hemos de acoger la opción anticipada ejercitada por el Fondo de Garantía Salarial que compareció a juicio y ejerció legítimamente la que al efecto le confiere el artículo 110.1.a) LJS atendida tanto la situación que la propia sentencia de instancia describe -empresa que no comparece y está en situación de baja en la actividad desde el 31 de diciembre de 2.021-,como que ni en la demanda ni en el acto de juicio el trabajador formuló petición alguna ante la patente imposibilidad de readmisión.

La jurisprudencia unificada para supuestos como el que concretamente aquí acontece -trabajador que no ejerce la facultar que el artículo 110.1.b) LJS le otorga para interesar que se tenga por extinguida la relación laboral cuando no sea posible la readmisión- ha establecido que «Como señala esta Sala IV/ TS en sentencia de 5 de marzo de 2019 (rcud. 620/2018 ), y otras que la han seguido: 'La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho', la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada.'

En definitiva se estima válida la opción ejercitada por el organismo público, cuando concurren tales circunstancias, que asimismo se aprecian en el supuesto ahora examinado, en el que la empresa no compareció al acto de juicio oral, y consta que ha cesado en su actividad, con lo cual deviene imposible la readmisión del trabajador. Habiendo comparecido al acto de juicio oral el FOGASA, que ejercita la pretensión de anticipar la opción por la indemnización al amparo de lo dispuesto en el art. 110.1 a) de la LRJS , sin que la haya ejercitado el demandante, que en todo caso sería preferente y prioritaria a la del FOGASA que la efectúa en sustitución de la empresa» ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.020, rcud. 1777/2018, entre otras).

Y la opción por la indemnización prevista en el artículo 110.1.a) LJS determina la extinción del contrato de trabajo en los términos del artículo 56.1 ET: se debe entender producida en la fecha 15 de octubre de 2.021 en que el actor figura dado de baja en la Seguridad Social -que reputamos de cese efectivo y la propia demanda fija como límite para la indemnización que solicita- y debe ser indemnizada con el abono de una cuantía equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Por consiguiente y tomando para el cálculo el salario día de 46,75 euros fijado en el hecho probado primero de la sentencia, dicha indemnización en efecto asciende a la reclamada por importe de 771,38 euros.

En cuanto a la reclamación de salarios, de nuevo hemos de atenernos a la realidad de la relación laboral y, partiendo de ella, la sentencia de instancia deja constancia de que el actor reclama salarios generados desde el 10 de mayo de 2.021 al 15 de octubre de 2.021 (hecho probado octavo) por importe de 7.305,62 euros brutos según la demanda (antecedente de hecho primero). Al juicio no compareció la empresa demandada pese a estar legalmente citada y el Fondo de Garantía Salarial manifestó ' oponerse al pago de cantidades que no fueran estrictamente salariales' (antecedente de hecho segundo). La sentencia también declara probado que el salario día que corresponde al trabajador según el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral asciende a 46,75 euros (hecho probado primero).

Frente a la reclamación por impago de salarios no opuso la empresa por tanto el pago de cantidad alguna o cualquier otra circunstancia que enerve la deuda derivada de la prestación de servicios para la que estuvo de alta durante todo el período reclamado. Dado que la falta de un hecho perjudica a aquél a quien compete y corresponde a la empresa probar el pago de las reclamadas, no cabe sino estimar la reclamación de las cantidades por salarios en su integridad. El Fondo de Garantía Salarial se opuso al pago de cantidades que no fueran estrictamente salariales. Pero sirva destacar que, aplicando el salario día según convenio que la propia sentencia nos ofrece a los ciento cincuenta y nueve días que entre el 10 de mayo y el 15 de octubre de 2.021 consta que medió la relación laboral según el propio informe de vida laboral y por cuyos salarios el trabajador reclama, no solo se hace patente que la suma se corresponde con las cantidades pedidas tomando las nóminas de las que aquél disponía -salvo una escasa diferencia superior que arroja dicho cálculo según convenio-, sino que corrobora que, como se desprende de las tres aportadas, todas las cantidades adeudadas son por conceptos salariales. En cuanto la solicitada fija el tope de la litis, procede la condena al pago de la cantidad de 7.305,62 euros brutos reclamada, cantidad que devengará el correspondiente interés moratorio del diez por ciento legalmente previsto de conformidad con el artículo 29.3 ET.

A todo cuanto antecede debe resultar condenada la empresa codemandada, sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites legalmente establecidos.

Resta solo decir que no procede hacer la imposición de costas solicitada en la impugnación del recurso sencillamente ya por su estimación, aunque tampoco procedería atendido que la solicitud -sin otro razonamiento que la justifique- prescinde del tenor literal del artículo 235.1 LJS y la condición del recurrente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Obdulio frente a la sentencia de fecha 23 de marzo de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo en el procedimiento de Despido y Cantidad número 67/2022 seguido a instancias de aquella parte frente a Grupo Lugaba Orandi S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta.

Declaramos que el trabajador demandante fue objeto de despido improcedente y, teniendo por hecha la opción ejercitada por el Fondo de Garantía Salarial a favor de la indemnización, se declara extinguida la relación laboral desde el 15 de octubre de 2.021, condenando a la empresa Grupo Lugaba Orandi S.L. a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la cantidad de 771,38 euros en concepto de indemnización.

Asimismo condenamos a la empresa Grupo Lugaba Orandi S.L. a abonar al actor la cantidad de 7.305,62 euros brutos en concepto de salarios adeudados, cantidad que devengará el interés moratorio legalmente establecido de conformidad con el artículo 29.3 ET. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial que, debiendo estar y pasar por la precedente declaración, responderá dentro los límites legalmente establecidos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.