Sentencia SOCIAL Nº 1593/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2767/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1593/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2767/2018 , interpuesto por Nicolasa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE MOTRIL, en fecha 05/07/18 , en Autos núm. 101/2018, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Nicolasa en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/07/18 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los organismo demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora Doña Nicolasa , mayor de edad, con DNI número NUM000 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peón agrícola.



SEGUNDO: Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dicta Resolución por el INSS en fecha de 08/01/2018 que resuelve denegar la solicitud de la actora por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre , en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.



TERCERO: No encontrándose conforme con la anterior Resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido Desestimada por Resolución del INSS de fecha 08/02/2018.



CUARTO: La base reguladora de la actora es de 693,20 €/mes y la fecha de efectos es de 30/10/2017.



QUINTO: La actora padece las siguientes lesiones: Secuelas de fractura luxación de tobillo derecho intervenido en 2016 con EMO en 2017. Accidente no laboral sufrido el día 14 de junio de 2016.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Nicolasa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el INSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. La parte demandante, nacida el NUM002 -1971, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón agrícola, tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por la contingencia de accidente no laboral, sobre una base reguladora de 719,32€ al mes.

2. Por sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado quinto, en relación con lo especialmente razonado en el fundamento de derecho Tercero, al no apreciar entidad limitativa suficiente para ninguno de los grados pretendidos, y en cuanto a la base reguladora, al estimar que la fijada por el INSS de 693,20€ es la correcta para el periodo comprendido entre 31/10/2015 al 30/10/2017 (24 meses).

3. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando que ' se revoque la dictada en la instancia, y declare que las lesiones de la actora son constitutivasde una incapacidad permanente total con derecho a prestaciones en cuantía reglamentaria, fijando la base reguladora en la cantidad de 756,60 euros mensuales, condenado a las demandadas a su abono.' 4. El mencionado recurso fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos probados: 1.A.- Que se de nueva redacción al hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente tenor literal: 'La base reguladora de la actora es de 718,32€/mes y la fecha de efectos es de 30/10/2017.' Basa su pretensión en el folio 53 de los autos, consistentes en los resguardos bancarios del cargo en cuenta de las cuotas a la Seguridad Social correspondientes a los meses de septiembre y octubre del 2015, expresando como base de cotización por contingencias comunes la de 756,60 euros mes. Estimando que no es correcto que se tome un solo día del mes de octubre de 2015, fijando como base de cotización de dicho mes, la cantidad de 25.22 euros, ya que se debe dividir por meses completos, de lo contrario supone un perjuicio para el beneficiario de la prestación.

1.B.- No puede estimarse la revisión interesada por cuanto de los folios invocados no se deriva de forma literosuficiente, sin necesidad de valoraciones, la redacción propuesta. Todo ello sin perjuicio, de que es admitido por la Entidad Gestora, que estén cotizados los meses de septiembre y octubre del 2015, lo que no es admitido, es que se computen como cotizados 25 meses, en vez de 24 meses, como dice la norma, para poder llegar a la base reguladora que se pretende.

2.A.- Adición al hecho probado quinto, del siguiente texto: 'Molestias dolorosas tobillo derecho. Tumefacción tobillo derecho con limitación últimos grados de flexión dorsoplantar. Artrosis postraumática de tobillo derecho. Apertura de mortaja. Evitar posturas forzadas, coger peso y realizar ejercicios intensos.' Basa su pretensión en el folio 29 comprensivo del Dictamen del EVI, apartado limitaciones; folio 32 Conclusiones médico evaluador; folio 27 informe de Traumatología de fecha 20-09-2017.

Alegándose que es trascendente, dado que el juzgador se limita a decir secuelas de fractura luxación de tobillo derecho, pero no expresa las limitaciones derivadas de las mismas.

2.B.- Cierto es que en el hecho probado quinto no se reflejan las limitaciones, pero igualmente es cierto, que aún en sede inapropiada como es el fundamento de derecho tercero, pero con valor de hecho probado se dice: ' que las limitaciones orgánicas del tobillo derecho no afectan a su deambulación y que solo limitan los últimos grados de la flexión dorsoplantar;..'. De lo que se desprende la fijación de las limitaciones funcionales, siguiendo los criterios del informe médico de valoración. Teniéndose que distinguir entre los que son prescripciones a nivel del tratamiento para recuperar la salud, con lo que son limitaciones funcionales a efectos de la capacidad laboral.



TERCERO .- 1. En el apartado destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 194 LGSS , alegándose en síntesis las patologías y limitaciones que fueron interesadas a nivel de revisión fáctica, concluyendo con la imposibilidad para desarrollar su actividad profesional de peón agrícola.

2. La parte actora, no esgrime ningún tipo de censura en cuanto a la base reguladora. Ya que sólo es impugnado las limitaciones funcionales para el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón agrícola.

3. La técnica quirúrgica consistente en apertura de la mortaja tibio peroneo astragalina, no puede ser confundido con una ' lesión' como afirma el recurrente.

4. Evitando confundir limitaciones con patologías y tratamientos, la realidad limitativa de la recurrente se concreta en un sólo tobillo, y cuyas limitaciones funcionales son 'molestias' y ' limitación últimos grados de flexión dorsoplantar', que no le impiden la deambulación.

A la vista de la leve entidad de dichas limitaciones, no se puede estimar que exista incapacidad para trabajar en su profesión habitual de peón agrícola, por lo que el presente motivo, en relación al grado de incapacidad debe ser desestimado.

5. En orden a la base reguladora para incapacidad permanente por contingencia de accidente no laboral, efectivamente como expone la Entidad Gestora, viene regulada por los artículos 1 y 7 del Decreto 1646/1972 de 23 junio (BOE' núm. 154, de 28/06/1972), disponiendo este último que: ' 1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente, derivadas de accidente no laboral, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión .' Criterio que igualmente viene refrendado por el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, en cuyo Artículo 49 Base reguladora, se dispone: ' 1. La base reguladora para determinar la pensión de invalidez de los trabajadores a que hace referencia el número 2 del artículo 12 será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses.

El período de veinticuatro meses al que se refiere el párrafo anterior será elegido por el interesado dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la pensión .' Lo que igualmente viene refrendado por la vigente LGSS 8/2015, al disponer en su artículo 48, relativo a la transformación de los plazos en días, aún cuando venga referido a las pensiones: 'Para el acceso a las pensiones de la Seguridad Social, así como para la determinación de su cuantía, los plazos señalados en la presente ley en años, semestres, trimestres o meses, serán objeto de adecuación a días mediante las correspondientes equivalencias.' Lo que además, es acorde con los criterios de cálculo de la base reguladora que fija el artículo 197 de la vigente LGSS , excluyendo las fracciones de mes.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Nicolasa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE MOTRIL, en fecha 05/07/18 , en Autos núm. 101/2018, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2767.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2767.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.