Sentencia SOCIAL Nº 1594/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3277/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1594/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3277/16 , interpuesto por Dª Antonia contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 8 de octubre de 2016 , en Autos núm. 471/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Antonia en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimo íntegramente la demanda de doña Antonia en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de las pretensiones contenidas en la presente demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero. La demandante doña Antonia , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1960, vecina de Armilla (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el núm.

NUM002 , siendo su profesión habitual Auxiliar de enfermería hasta el 20-12-2014, en desempleo actual. El 21-11-2014 inició procedimiento IT por MAP por desplazamiento disco lumbar DIN mielopatía debido a dolor cervical y lumbar. El 11 de febrero de 2016, solicitó ser declarada afecta de incapacidad permanente.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 15-04-2016, desestimando la pretensión actora, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 01-04-2016 y el informe del médico de síntesis de 30-03-2016, en el que se expresa que se encuentra pendinet de estudio y tratamiento, por lo que el proceso no se encuentra consolidado (folio 43, 51 y 52).

Tercero. La actora padece: Polidiscopatia lumbar con HNP medial L4-L5 sin compromiso radicular asociado (722.10) HTA. Ha realizado rehabilitación sin mejoría, se le han realizado infiltraciones ayudadas de TAC el 16-7-15 (bloqueo de ramo dorsal del nervio espinal desde L4 a S1) y el 21-1-16 (rizolisis percutanea sobre ramo dorsal del n. meningeo en su emergencia por la base de las apofisis transversas en los niveles l4, L5 y S1 bilateral.

Refiere la paciente consulta de tr chu Granada Dr. Feliciano (sin informe) eñ 18-3-16. ha sido remitida as RHB, fracaso tratamiento con radiofrecuencia. Se ha pedido nueva RMN (realizada el 29-3-16) pendiente de darle fecha en consulta para RHB y posterior revisión por tr.

Exploración actual: Postura antialgica en semiflexo de tronco. ROTS presentes y simétricos rotulianos y aquileos, no se pone de puntillas, ni de talones. Pendiente de rehabilitación.

La actora con las disfunciones descritas, esta pendiente de continuar estudios y tratamiento, por lo que su proceso no se encuentra consolidado actualmente, dolor elevado a nivel lumbar y en su miembro inferior derecho, que le produce sensación de irritabilidad constante y le condiciones para actividades de carga y esfuerzo en flexo-extensión del tronco.

Cuarto. La actora ha prestado sus servicios como limpiadora para el Ayuntamiento desde el 17-12-2012 a 16-02-2013, en paro desde la indicada fecha.

Quinto. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 533, 78 € mensuales (folio 44 vuelto).

Sexto. Se ha formulado la reclamación previa el día 12-05-2016, dictándose resolución denegatoria de la misma el 31-05-2016 (folio 21).

Séptimo. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 9 de junio de 2016, que se dicte sentencia por la que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Antonia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Al amparo del apartado c del art. 193 LRJS y sin combatir por tanto el relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, el cuadro de dolencias que se le tienen por acreditadas en el mismo, formula la actora ahora recurrente su único motivo de suplicación, para denunciar infracción por no aplicación de los artículos 193.1 y 194.1c ) y b y 2) LGSS 8/2015 antes RD Legislativo 1/1994 así como de la jurisprudencia que refiere y que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, tras mostrar su disconformidad con los razonamientos de la Juzgadora de instancia que compartiendo los del facultativo evaluador concluye, que sus dolencias no se encuentran consolidadas con carácter definitivo, que por el contrario y atendida su profesión habitual y que el tratamiento hasta ahora suministrado incluido rehabilitación lo ha sido sin resultado favorable, que la misma resulta tributaria de la incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de auxiliar de clínica que interesa.

Y al respecto, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Por lo que a los concretos grados de incapacidad se refiere, la incapacidad permanente estaba definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) y en la actualidad art. 193.1LGSS /15, que en su número 1 señalaba que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refería el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

Sentado lo anterior y atendiendo exclusivamente por tanto, al cuadro de patologías y secuelas que en el ordinal tercero de los probados se contiene, ha de convenirse junto con la sentencia de instancia, que sus dolencias como es exigido para causar derecho a prestaciones por incapacidad permanente no se han consolidado aun con carácter definitivo o sean 'previsiblemente definitivas' pues como en el mismo se detalla, está pendiente de continuar estudios y tratamiento, lo que se concluye sobre la base de lo informado por el facultativo evaluador que emitió el IMS a la vista de la documental médica obrante en el expediente y de la exploración de la recurrente y de los que efectivamente se desprende, que si bien los tratamientos hasta ahora suministrados no han obtenido unos resultados favorables, tras nuevas pruebas objetivas se encuentra pendiente de darle fecha en consulta para RHB y posterior revisión por especialista, mejoría que a la vista de la patología osteoarticualr que presenta y que cursa como destaca la sentencia de instancia sin compromiso radicular, no es descartable tras tratamiento incluso rehabilitador.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS ÚNICO: Al amparo del apartado c del art. 193 LRJS y sin combatir por tanto el relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, el cuadro de dolencias que se le tienen por acreditadas en el mismo, formula la actora ahora recurrente su único motivo de suplicación, para denunciar infracción por no aplicación de los artículos 193.1 y 194.1c ) y b y 2) LGSS 8/2015 antes RD Legislativo 1/1994 así como de la jurisprudencia que refiere y que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, tras mostrar su disconformidad con los razonamientos de la Juzgadora de instancia que compartiendo los del facultativo evaluador concluye, que sus dolencias no se encuentran consolidadas con carácter definitivo, que por el contrario y atendida su profesión habitual y que el tratamiento hasta ahora suministrado incluido rehabilitación lo ha sido sin resultado favorable, que la misma resulta tributaria de la incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de auxiliar de clínica que interesa.

Y al respecto, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Por lo que a los concretos grados de incapacidad se refiere, la incapacidad permanente estaba definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) y en la actualidad art. 193.1LGSS /15, que en su número 1 señalaba que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refería el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

Sentado lo anterior y atendiendo exclusivamente por tanto, al cuadro de patologías y secuelas que en el ordinal tercero de los probados se contiene, ha de convenirse junto con la sentencia de instancia, que sus dolencias como es exigido para causar derecho a prestaciones por incapacidad permanente no se han consolidado aun con carácter definitivo o sean 'previsiblemente definitivas' pues como en el mismo se detalla, está pendiente de continuar estudios y tratamiento, lo que se concluye sobre la base de lo informado por el facultativo evaluador que emitió el IMS a la vista de la documental médica obrante en el expediente y de la exploración de la recurrente y de los que efectivamente se desprende, que si bien los tratamientos hasta ahora suministrados no han obtenido unos resultados favorables, tras nuevas pruebas objetivas se encuentra pendiente de darle fecha en consulta para RHB y posterior revisión por especialista, mejoría que a la vista de la patología osteoarticualr que presenta y que cursa como destaca la sentencia de instancia sin compromiso radicular, no es descartable tras tratamiento incluso rehabilitador.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 8 de octubre de 2016 , en Autos núm. 471/16, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3277/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3277/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.