Sentencia SOCIAL Nº 1594/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1458/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 1458/2017
Recursos de Suplicación - 001458/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1594/2018
En el Recurso de Suplicación - 001458/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-12-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000014/2016, seguidos sobre
invalidez-base reguladora, a instancia de Dª. Cecilia defendida por el Letrado D. Frank Van de Velde
Moors y representada por la Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR
(Letrado Dª Dolores Jimenez Muñoz), MUTUA ASEPEYO defendida por el Letrado D. Juan Carlos Gutierrez
Rubio, EXTERNAL OURTSOUR S.L. y Eugenia , y en los que es recurrente Dª. Cecilia , habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Cecilia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur,m Mutua Asepeyo, External Ourtsourcing SL y Eugenia , debo absolver a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda, confirmando asi la resolucion del INSS impugnada'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que la actora Cecilia con DNI núm. NUM000 y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con núm NUM001 trabajadora de la empresa External Ourtsourcing SL, como limpiadora, paso a situación de incapacidad temporal en fecha 29/09/2014 por accidente de trabajo mientras trabajaba para esa empresa constando por accidente de trabajo (cuestion no discutida entre las partes) . La empresa External Ourtsourcing SL tenia concertada la cobertura por supuesto accidente de trabajo con la Mutua Ibermutuamur.

La actora en situación de pluriempleo trabajaba tambien para la codemandada Eugenia como empleada de hogar. Esta empleadora tenia concertada la cobertura con Mutua Asepeyo.

SEGUNDO.-Que se instó por la actora solicitud de expediente de declaración de Invalidez Permanente, siendo emitido informe medico de síntesis por el E.V.I. en base al siguiente diagnostico: rotura de tendon supraespinoso de hombro derecho.



TERCERO.- Que con fecha del día 07/10/2015, la Dirección Provincial del INSS resolvió que se declaraba que las dolencias del actor constituian lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA, siendo desestimada por Resolución expresa del INSS de fecha de salida 11/01/16.

CUARTO.-Que el actor solicita se le declare afecto a una Invalidez Permanente TOTAL PARA SU PROFESION HABITUAL o subsidiariamente PARCIAL.

A ello se oponen las demandadas comparecientes. Se acredita una Base Reguladora para la Invalidez Permanente Total de 12.657,87euros anuales y de 948,67 euros al mes para la IP Parcial, y siendo la fecha de efectos del dia siguiente del cese en el trabajo , el 18/05/2016 .El calculo de la base se atiene a la que le correspondia a la actora por su trabajo para la empresa external Ourtsourcing SL en la que se produjo el accidente de trabajo y de responsabilidad exclusiva en su caso de Mutua Ibermutuamur.

QUINTO.- El accidente de trabajo sufrido por la actora se produjo mientras desempeñaba sus servicios para la empresa External Ourtsourcing SL que tenia concertada la cobertura por supuesto accidente de trabajo con la Mutua Ibermutuamur.

SEXTO.-Que la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado de accidente de trabajo: rotura de tendon supraespinoso de hombro derecho. Como limitaciones organicas y funcionales presenta limitacion de balance articular de anteflexión 90º, abduccion 90º, aduccion 45º y en rotaciones llega a la nalga. Le fijan como secuelas lalimitacion d movilidad conjunta dde articulación (hombro) en menos del 50%. Según el perito de parte actora Dr. Camilo , presenta signo de Neer positivo que indicacompromiso subacromial con rotura completa de tendon supraespinoso derecha intervenido el 24/02/15, con limitaciones de dolor en hombro derecho que aumenta con elevación de brazo y/o cargas, movilidad y fuerza de los musculos del hombro, que le incapacita para levantar y llevar objetos con el brazo derecho, elevaciones de brazo derecho por encima de la horizontal y /o repetitivas, especialmente contra resistencia, con riesgo de agravamiento por tareas que impliquen sobrecarga biomecanica del hombro derecho, bien sean esfuerzos de gran intensidad instantaneos como de menor intensidad repetitivos. Por su parte según el perito de la mutua Ibermutuamur Dr. Constantino , quien atendio a la actora y le prescribio rehabilitación, que determina rotura de tendon supraespinoso de hombro derecho, comparando hombro derecho con el otro y si en derecho tiene flexion de 115 en el otro 130, en externo flexion 140º y hacia atrás solo 40º, concluyendo que la limitacion del hombro derecho seria de menos del 50%.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Cecilia , impugnandose el mismo por la Mutua Asepeyo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el letrado designado por doña Cecilia , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 7 de octubre de 2015, confirmada por la de 11 de enero de 2016, en la que se declaró que las dolencias y limitaciones que padecía la Sra. Cecilia constituían lesiones permanentes no invalidantes indemnizables de acuerdo con el baremo.

2. Se pretende por la recurrente obtener una declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de limpiadora, y a tal fin fundamenta el presente recurso de suplicación en dos motivos redactados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia con un doble objetivo: a) Que se modifique el hecho probado cuarto para que se incluyan las bases reguladoras derivadas de la relación laboral de la demandante con la empleadora Eugenia en la cuantía de 5.258,04 euros para la IPT y de 438,17 euros para la IPP, y que se diga que 'Se acredita, por ello, una base reguladora para la Invalidez Permanente Total de 17.915,91 Euros anuales y de 1.386,84 Euros al mes para la Invalidez Permanente Parcial y siendo la fecha de efectos del día siguiente del cese en el trabajo el 18/05/2016'.

Este último inciso, que se ha entrecomillado, no puede ser admitido como hecho probado pues la 'base reguladora' es un concepto jurídico, por lo que las discrepancias en su determinación se deben hacer valer por el cauce procesal establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS indicando la norma jurídica o la doctrina jurisprudencial en que se apoya el recurrente para disentir de la fijada en la sentencia.

b) La segunda petición tiene por objeto que se añada un hecho nuevo al relato de la sentencia en el que se diga lo siguiente: ' A la actora le extinguieron las relaciones laborales las dos empresas para las que prestaba sus servicios, y tras la denegación administrativa de la incapacidad permanente ha intentado sin éxito trabajar en otras dos ocasiones en la misma o similar profesión, una de ellas con su antigua empresa, siendo dada de baja, en ambos casos, al segundo día por no superar el periodo de prueba '.

Uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda prosperar la petición de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia es que el texto alternativo propuesto pueda condicionar el resultado del recurso, pues de lo contrario la petición deberá ser rechazada «en tanto que inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva» (por ejemplo, SSTS SG 16/07/2015 -rco 180/14 -; SG 24/09/2015 -rco 309/14 -; SG 20/10/2015-rco 172/14 -; y 12/11/2015 -rco 182/14 -). Y esto es, precisamente, lo que ocurre con esta petición, pues en texto que se propone no hay ningún dato del que se derive directamente, sin deducciones ni presunciones, que la situación que se describe fuera consecuencia de las limitaciones funcionales que padece la Sra. Cecilia a raíz del accidente que sufrió en el año 2014. Por lo que el motivo debe ser rechazado.



TERCERO.-1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 137 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -en adelante, LGSS- y sus correspondientes del texto refundido 8/2015.

Se sostiene en síntesis por el recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de limpiadora ya sea de forma total o, al menos parcial, pues siendo la recurrente diestra 'no puede realizar ningún trabajo por encima de la perpendicular del hombro' y el dolor que sufre 'aumenta considerablemente con la elevación del brazo y/o con cargas y movimientos repetitivos...' 2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La incapacidad permanente parcial se define en el apartado 3 de este mismo artículo 137 LGSS como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, no se considera contraria a derecho la desestimación de la demanda. Es cierto, como se afirma en el recurso, que la Sra. Cecilia presenta secuelas derivadas del accidente de trabajo que sufrió en el año 2014 que afectan a la movilidad activa del hombro derecho que se manifiestan en una pérdida de fuerza y fatiga muscular. Pero también se declara probado por la sentencia que la limitación del balance articular de ese hombro es inferior al 50%. Por consiguiente, aunque no cabe duda que con tal secuela el trabajo de limpiadora va a resultar más penoso, no se puede considerar que la recurrente se encuentre en la situación protegida contemplada en alguno de los apartados del artículo 137 LGSS . No cabe duda alguna de que en las tareas de limpieza intervienen de manera preponderante los miembros superiores -manos, brazos y hombros- pero ni se realizan movimientos repetitivos durante toda la jornada laboral, ni son frecuentes las cargas importantes de pesos ni el trabajo se realiza de modo permanente con los brazos elevados por encima de la horizontal, por lo que se puede cumplir con cierta diligencia las recomendaciones médicas de evitar, en lo posible, la ejecución de movimientos repetitivos o la manipulación de cargas con la articulación afectada. Por ello, debemos concluir, con la sentencia de instancia, que las dolencias de la actora no consta le produzcan una disminución de su rendimiento igual o superior al 33% siendo que de la mera limitación indicada no se desprende por sí solo dicho grado de disminución de rendimiento.

4. Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Cecilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 27 de diciembre de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1458 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.