Sentencia SOCIAL Nº 1594/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1405/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1405/2019
NIG PV 20.05.4-18/000941
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000941
SENTENCIA N.º: 1594/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de DONOSTIA /
SAN SEBASTIÁN de fecha 11 de septiembre de 2018, dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por Manuel
frente a SAVASA IMP. S.A., FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES y INSS Y TGSS.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor, D. Manuel , nacido el día NUM000 de 1980, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión la de maquinista impresor.

Por Sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2015 en el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en los autos nº 821/2014 se declara al demandante afecto de una incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

En los Hechos Probados Tercero y Cuarto de la mentada Sentencia figura:

TERCERO. Que el estado físico y psíquico que presenta el actor en la actualidad es el siguiente: síndrome compartimental con lesión de la musculatura flexora del antebrazo izquierdo. Fracturas en el tercer y cuarto dedo de la mano izquierda.



CUARTO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: herida en el antebrazo en cara anterior secundaria a aplastamiento, fasciectomía y posterior reconstrucción.

Sufre dolor crónico en tratamiento con analgesia. Presenta una limitación de la supinación con 15-20º activos y dolor, y una pronación activa posible pero sin fuerza y con dolor en articulación radiocubital proximal y distal.

Sufre atrofia de la musculatura flexora y pronadora del antebrazo, y también limitación de la flexo-extensión de la muñeca desde el inicio del rango de movilidad, principalmente para la extensión por pérdida de fuerza y de dolor a nivel del radio-carpiano, y pérdida de fuerza del pulgar pese a conservar la capacidad de pinza, presenta además rigidez de MTCF e IF proximales y distales con dolor en cara anterior de la musculatura flexora, con dificultad importante para coger objetos, presentando además una sensibilidad alterada, dependiente del territorio mediano con mayor afectación del 3º y 4º dedos.

En la actualidad y desde el 13 de marzo de 2015 presta servicios como conductor de furgoneta para la empresa Brinko S. Coop, no realizando trabajos de carga y descarga manual.



SEGUNDO. - Iniciado el correspondiente procedimiento de revisión de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 11 de enero de 2018 se declara que se ha producido una mejoría en el estado de sus lesiones, no encontrándose en la actualidad afecto de incapacidad permanente en grado alguno, lo que conlleva la extinción de la prestación que venía percibiendo con efectos desde el 01/02/2018.

Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8 de marzo de 2018.



TERCERO. - Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe Médico de Revisión de Grado de Incapacidad Permanente de fecha 27 de diciembre de 2017 que se da por reproducido y en el que figura como diagnóstico de la revisión actual secuelas en relación a aplastamiento del antebrazo izquierdo y fractura FD del 3º y 4º dedos mano izquierda.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Brazo izquierdo de buen aspecto con cicatrices residuales de cirugía. No signos inflamatorios. Callosidades en ambas manos. Pronosupinación de 90º. Flexoestensión limitada por dolor en últimos grados. Flexión dorsal de muñeca limitada por dolor. Realiza pinza con todos los dedos y puño incompleto. EMG dentro de límites normales. Fuerza difícil de valorar por retracción muscular de antebrazo, aunque aparentemente normal.

EVALUACIÓN CLÍNICA LABORAL La situación objeto de la declaración de IPT por Sentencia sept 2015 para un trabajo de índole manual 'impresor maquinista' puede sintetizarse en 'Sdre compartimental a nivel de antebrazo izdo con dolor residual limitación por pérdida de fuerza y sensibilidad a nivel de antebrazo, muñeca y mano izdas'.

En la actualidad: no déficit sensitivo. ROT normales. EMG normal. Fuerza difícil de valorar por retracción muscular de antebrazo, aunque aparentemente normal. Dolor a la movilización forzada mano izda, y limitación funcional subsiguiente a la dorsiflexión de muñeca-mano izda en últimos grados. Callosidades en ambas manos. Trabajando como transportista con una furgoneta de la empresa, trabajo de índole física manual.

Obra en autos dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11 de enero y 8 de marzo de 2018, que se dan por reproducidos.



CUARTO. - En EMG de 14 de noviembre de 2013 se concluía estudio dentro de los límites normales y en la exploración figura fuerza, difícil de valorar por retracción muscular en antebrazo, aunque aparentemente es normal. No déficit sensitivo. ROT normales.

En EMG de 22 de diciembre de 2017 se concluye estudio dentro de los límites normales y en la exploración figura fuerza, difícil de valorar por retracción muscular en antebrazo, aunque aparentemente es normal. No déficit sensitivo. ROT normales.



QUINTO. - Obra en autos informe pericial de D. Rubén de fecha 13 de julio de 2018 y de Doña Candida de fecha 20 de julio de 2017, que se dan por reproducidos.



SEXTO. - La base reguladora asciende a 2.148,33 euros y la fecha de efectos la de 1 de febrero de 2018.

SÉPTIMO. - Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia, rectificada por auto de fecha 12 de noviembre de 2018 dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Manuel contra SAVASA IMP, SA, FREMAP Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar al actor afecto a una incapacidad permanente total derivado de accidente de trabajo con derecho a la percepción de una prestación correspondiente al 55% de su base reguladora de 2.187,29 euros con efectos desde el 1 de febrero de 2018 condenando a la Mutua a su reconocimiento y abono y debiendo las codemandadas estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación por la entidad colaboradora FREMAP, estima la demanda de Don Manuel declarándole afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de maquinista impresor por la contingencia de accidente laboral, revocando así la resolución del INSS de 11 de enero de 2018 (ratificada en la ulterior que resolvió la reclamación previa) que procedió a la revisión de oficio de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida al trabajador en sentencia de 8 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián.

La decisión judicial, valorando la situación de la extremidad superior izquierda del actor, en concreto de su antebrazo, muñeca y dedos esa mano, según resultan de la EMG de 22 de diciembre de 2017 y en particular del informe pericial presentado por la parte actora con los resultados de la exploración que refleja -si bien considera también la pericial de la Mutua- sostiene que aunque el actor al tiempo de la revisión puede presentar una mejoría en ciertos aspectos, a nivel funcional no se evidencia una variación sustancial respecto de la que concurría cuando fue declarado judicialmente afecto de una incapacidad permanente total, puesto que mantiene limitación funcional importante a nivel de la extremidad superior izquierda con dolor, pérdida de la capacidad de agarre y de la manipulación de objetos pesados o para la realización de actividades repetitivas manuales, estando impedido para las funciones esenciales de su profesión tal y como se describían en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, conclusión que entiende no desvirtuada por el hecho de que ejerza desde marzo de 2015 otra profesión como conductor de furgoneta.

El recurso de la entidad colaboradora interesa un pronunciamiento del Tribunal que revoque la sentencia del Juzgado, declarando que Don Manuel no se encuentra afecto de la incapacidad permanente total derivada de accidente laboral, recurso que ha sido impugnado por la legal representación del actor.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS, se dirige a dejar constancia en el hecho probado tercero de la sentencia del dato consistente en que la extremidad superior afectada, la izquierda, no es la rectora.

Esta circunstancia es cierta y como tal no figura en sentencia por lo que no hay inconveniente en incorporarla, si bien no resulta controvertida en el litigio actual -expresamente la admite la parte actora en el escrito de impugnación-, y ya fue valorada en la sentencia de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián y también en la actualmente recurrida, que en ningún momento considera que se trate de una persona diestra y tiene en cuenta que su profesión requiere el uso constante de ambas extremidades superiores según la descripción de las funciones con los subsiguientes requerimientos manuales contenidas en la sentencia del Juzgado de Social nº 3 de San Sebastián de 8 de septiembre de 2015, a las que expresamente se remite (fundamento jurídico tercero, párrafo penúltimo de la sentencia recurrida).



TERCERO.- En el motivo segundo y último del recurso, con amparo en la letra c) del art.193 LRJS, denuncia la infracción del art.200 TRLGSS aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el art.137 de la LGSS anterior, en realidad art. 194.1 b) y Disposición Transitoria 26ª, del citado TRLGSS.

La entidad colaboradora sostiene que de los hechos probados de la sentencia se desprende que se ha producido una mejoría en el estado residual del trabajador respecto de las limitaciones funcionales que se consideraron en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián que le declaró afecto de una incapacidad permanente total, e incide en que en la actualidad el trabajador no sufre dolor crónico que deba ser tratado con analgesia, no hay signos inflamatorios, tiene correcta la pronosupinación (90º) de ESI, la flexoextensión solamente está limitada en los últimos grados y en relación a la destreza manual realiza pinza con todos los dedos si bien presenta un puño incompleto.

En consecuencia, existe mejoría en su estado residual incontestada y así lo refleja la sentencia al manifestar que los peritos afirman que ha mejorado la funcionalidad de la ESI en relación a la movilidad, flexoextensión y sensibilidad con respecto a la que figura en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, de forma que el cuadro residual le limita para actividades que requieran una especial destreza con la extremidad superior izquierda siendo diestro, concluyendo que ha errado la sentencia al declarar que continua afecto de la incapacidad permanente total, destacando que la extremidad superior izquierda se emplea de forma auxiliar.

Puesto que lo impugnado es la revisión de grado acordada por el INSS, de acuerdo con el art. 200 de la vigente LGSS se exige para que prospere la revisión de grado (en este caso desde la incapacidad permanente total a la situación de no incapacidad permanente del demandante) una real mejoría del estado del beneficiario que le permita desarrollar la esencia de su profesión, y justifique la falta de reconocimiento de grado invalidante alguno.

En consecuencia, se impone la puesta en relación de la situación psico-física que presentaba Don Manuel al tiempo de la revisión, con la que aquejaba cuando fue declarado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de maquinista impresor por la contingencia de accidente laboral, valorando en todo caso sus limitaciones funcionales en relación con el desempeño dicha actividad laboral, y por tanto con los requerimientos físicos que debe afrontar.

Conforme a los hechos probados tercero y cuarto de la repetida decisión judicial, el demandante (nacido en 1980), derivado de la contingencia de accidente laboral presentaba un síndrome compartimental por lesión de la musculatura flexora del antebrazo izquierdo con fracturas del 3er y 4º dedo de la mano izquierda, aquejando como limitaciones además de herida en el antebrazo secundaria al aplastamiento, faciectomía y posterior reconstrucción, dolor crónico (tratado con analgesia), con limitación de la supinación con 15º-20º activos y dolor, y promoción activa pero sin fuerza y con dolor en articulación radiocubital proximal y distal, sufriendo atrofia de la musculatura pronadora y flexora de antebrazo y limitación de la flexo extensión de la muñeca izquierda desde el inicio del rango de movilidad principalmente para la extensión por pérdida de fuerza y dolor a nivel del radio carpiano y pérdida de fuerza del pulgar si bien conserva la capacidad de pinza, presentando rigidez de MTCF e IF proximales y distales con dolor en la musculatura flexora, con dificultad importante para coger objetos, sensibilidad alterada dependiente del territorio mediano con mayor afectación de 3er y 4º dedos.

La sentencia, en sede jurídica, fundamento de derecho cuarto párrafos 4º a 8º, singularmente en este último asumiendo el informe del Dr. Juan Carlos presentado por la parte actora, refleja con indudable valor fáctico (y ciertamente en redacción judicial no muy correcta pues en hechos probados omite referirse al mismo pero es claro que es el informe que acoge la Juzgadora), incide en que el actor padece dolor crónico tolerable con tratamiento analgésico, pronosupinación limitada sobre todo en supinación con 15-20º activos y dolor, pronación activa posible pero sin fuerza 2-3/5, y con dolor en articulación radiocubital proximal y distal, atrofia de musculatura flexora y pronadora de antebrazo, flexo extensión de muñeca limitada desde el inicio del rango de movilidad sobre todo para la extensión por pérdida de fuerza y dolor radio-carpiano, pulgar activo con posibilidad de pinza pero sin fuerza contrarresistencia y agotamiento muscular temprano para actividad repetitiva, fuerza 3/5, rigidez residual de MTCF e IF proximales y distales con dolor en musculatura flexora, limitación para la flexión de dedos de la mano y por consiguiente para la aprensión de objetos, con sensibilidad alterada sobre todo dependiente del territorio mediano, con mayor afectación de 3er y 4º dedo a nivel de pulpejos de los dedos, y concluye que presenta limitación funcional importante con dolor, pérdida de la capacidad de agarre, de manipular objetos pesados o realización de actividades repetitivas, y aunque el pulgar conserva movilidad y permite realizar pinza digital, esta es insuficiente para realizar actividades repetitivas o de destreza-precisión puesto que la alteración neurológica-sensitiva ha mejorado respecto de la situación previa, no supone mejoría dada la perdida funcional descrita y asociada al resto de dedos de la mano.

Siendo esto así, coincidimos con la determinación que alcanza la sentencia recurrida en el sentido de admitir una mejoría en ciertos aspectos a nivel funcional de la extremidad superior izquierda pero no una variación sustancial respecto de la situación funcional que presentaba dicha extremidad al momento de ser declarado afecto de una incapacidad permanente total, puesto que el actor mantiene la limitación funcional importante y dolorosa, la pérdida de la capacidad de agarre y manipulación de objetos pesados o realización de actividades repetitivas manuales, y por tanto no ha variado de una manera tal que le permita llevar a cabo su profesión, tal y como se describe la misma en el ordinal primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián de 8 de septiembre de 2015, a la que se remite, como no podía de ser de otra forma, la sentencia recurrida.

Conclusión a la que no obsta que el demandante preste servicios desde marzo de 2015 como conductor de furgoneta, es decir, con anterioridad a la sentencia que le reconoció la incapacidad permanente total, actividad laboral en la que no lleva a cabo trabajos de carga y descarga manual como expresamente da por probado la sentencia.

En consecuencia, no prospera el recurso de suplicación procediendo la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita determina la condena en costas ( art.235 LRJS), que comprenden también los honorarios de la letrada del trabajador que ha impugnado la sentencia, que se fijan en 300 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictada el 11-09-18, en los autos nº 189/18, seguidos por Manuel contra SAVASA IMP. S.A., FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, INSS Y TGSS.Se confirma la sentencia. Se condena en costas a la recurrente que comprenden también los honorarios de la letrada del demandante, que se fijan en 300 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Recurso de suplicación 1405/2019 Sentencia 24/09/2019 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1405-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1405-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.