Sentencia SOCIAL Nº 1594/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2447/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1594/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2447/19, interpuesto por Diego E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 21/6/19, en Autos núm. 938/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada
Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Diego en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/6/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: '1º/ Estimo, en su petición subsidiaria, la demanda de don Diego , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al 55% de la base reguladora de 1.096,83€ mensuales, con derecho también a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º/ Condeno al INSS a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente, con los efectos legales reglamentarios y efectos económicos desde la fecha de esta resolución.

3º/ Desestimo en el resto la pretensión contenida en la presente demanda. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. El demandante don Diego , mayor de edad, nacido el NUM000 -1959 (59 años), vecino de Durcal (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual la de Autónomo comercio/carnicero, inició situación de incapacidad temporal (IT) el 23-02-2018, con ingreso hospitalario con diagnostico de enfermedad cerebrovascular (Ictus Isquémico por disestesias en hemicuerpo izquierdo) y alta hospitalaria el 26 de febrero de 2019.

Segundo. El 21 de agosto de 2018, el actor solicitó ser declarado afecto de incapacidad permanente.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de fecha 24-09-2018, denegó la prestación de incapacidad permanente al actor, al considerar que las lesiones que padece, no alcanza un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 19-09-2018 e informe del Médico Evaluador de 14-09-2018 (folio 12, 21 vuelto y 34).

Se expresa por la Entidad Gestora en dictamen de 19-09-2018, que: 'Los efectos de una posible revocación de esta denegación comenzarán desde que se curse la baja en Seguridad Social por la misma actividad'.

Tercero. El actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal, acordándose la prórroga de la situación por la Entidad Gestora en Resolución de 25-02-2019, hasta el julio de 2019 (folio 45).

Cuarto. La base reguladora de la prestación que reclama es la cantidad de 1.096,83€ mensuales (folio 15 vuelto).

Quinto. El demandante diagnosticado de Ictus isquémico de localización no precisable de perfil lacunar.

Fibrilación paroxistica. HTA. Dislipemia. Espondiloartrosis. Omalgia derecha.

En la fecha del hecho causante el actor presenta: Ictus isquémico transitorio sin localidad neurológica en la actualidad. Fibrilación auricular paroxistica sin cardiopatía estructural. ECG (junio 2018). Ritmo sinual a 55Lxm sin alteraciones en la repolarización. Clínica alegada de poliartralgia de ritmo mecánico, no signos inflamatorios articulares, limitación moderada de BA de raquis, m. de irritación radicular negativas. BA mayor del 50% en H. Dcho.

En la actualidad el actor sigue en tratamiento y de baja médica. Desde el ictus de febrero de 2018, presenta lagunas/lapsus mentales, dolorimiento generalizado, cansancio de medianos esfuerzos, un par de presíncopes intensos, sin episodios de fibrilación auricular sostenida desde que aumento flecainida a un comp. Cada 12/ h, percibiendo en la actualidad palpitaciones tipo extrasíncopes. HTA y Dislipemia en tratamiento. Obesidad.

Poliartralgias generalizadas. Presenta problemas de memoria, s ele olvida lo que va a hacer, o lo que iba a coger, o lo que tiene que decir. Presenta un carácter depresivo, más irritable. Remitido a especilista Sexto. El actor autónomo en comercio está de alta en RETA.

Séptimo. Se ha formulado la reclamación previa el día 25-10-2018, desestimada por resolución de fecha 12-11-2018.

Octavo. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 26-11-2018, que se dicte sentencia declarándole afecto de incapacidad permanente Absoluta, y subsidiariamente total cualificada para su profesión habitual de autónomo, derivada de enfermedad común.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Diego E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado el recurso de la entidad gestora por el contrario, no así el de la parte actora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia en la cual se declara a la parte actora estimando la petición subsidiaria en incapacidad permanente total para su profesión habitual, se recurre tanto por la parte demandante como por la parte demandada o entidad gestora, el recurso de la parte actora sólo por vía de infracción jurídica interesando que sea declarada en incapacidad permanente absoluta, y el recurso de la entidad gestora se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica considerando que no se encuentren grado alguno de incapacidad. El recurso de la entidad gestora ha sido impugnado de contrario, no así el de la parte actora.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa por la entidad gestora que en el hecho probado quinto en su párrafo tercero se le de la siguiente redacción alternativa: ' en la actualidad el actor sigue en tratamiento y de baja médica.

Según anamnesis del informe de cardiología general de 14 de febrero de 2019 el paciente acude por presentar desde el ictus lagunas/lapsus mentales, dolor generalizado, cansancio de medianos esfuerzos, un par de pre síncopes intensos, sin episodios de fibrilación auricular sostenida desde que aumentó flecainida a un comprimido cada 12 horas, percibiendo el actualidad palpitaciones tipo extrasístoles. según la exploración que conste en dicho informe de cardiología, no hay signos con festivos, rítmico sin soplos, no edemas. HTA dislipemia en tratamiento y obesidad. Según anamnesis del informe de neurología general de 13 de mayo de 2019 el paciente acude por problemas de memoria, se olvida lo que va a hacer, o lo que iba a coger, o lo que tiene que decir. Presenta carácter depresivo, más irritable. Como tratamiento se recomienda control de esta clínica depresiva por su médico de atención primaria o especialista y ejercicios cognitivos ' .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base por lo tanto a la anterior doctrina no procede la modificación interesada ya que la Magistrada de instancia ha dado prevalencia a la prueba del Informe Médico de Síntesis en conjunto con otras pruebas diagnósticas así como informes especializados que constan en las actuaciones, no acreditándose, a mayor abundamiento error en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia y por ello, se desestima el motivo del recurso no procediendo la modificaciones que se pretenden. tanto de la parte actora como de la demandada

TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art.

193.c) de la LRJS, por falta de aplicación o infracción por no aplicación de los artículos 193 y 194 del TRLGSS ( RDL 8/15) interesando que la actora sea declarada en incapacidad permanente absoluta por lo que se refiere al recurso de la parte actora o que la misma no sea declarada en grado alguno de discapacidad tal y como pretende la entidad gestora.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 194) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989).

Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Teniendo en cuenta dichas dolencias que presenta señaladas anteriormente pone de manifiesto que el actor de profesión habitual autónomo de comercio carnicero presentó un ictus en febrero del 2018 consecuencia del cual presenta lagunas/lapsus mentales dolor generalizado, cansancio de medianos esfuerzos, un par de pre síncopes intensos, sin episodios de fibrilación auricular sostenida desde que aumentó el tratamiento farmacológico que estaba tomando percibiendo el actualidad palpitaciones tipo extra síncopes, presenta también HTA y dislipemia en tratamiento, obesidad, poliartralgias generalizadas así como problemas de memoria y presenta un carácter depresivo, entendiéndose que con dichas dolencias no se encuentra incapacitada de manera permanente absoluta como se pretende por la parte actora porque puede desempeñar actividades de carácter liviano sedentario que no requieran esfuerzo físico ni estrés emocional con un mínimo de rendimiento y profesionalidad pero sin embargo, si se encuentra incapacitado para su profesión habitual, puesto que la misma requiere actividades principales fue esenciales de bipedestación mantenida a y esfuerzo físico para las cuales se encuentra incapacitado según se determinó en la propia sentencia que se recurre, en consecuencia de lo cual se desestima los dos recursos interpuestos al entender que la parte actora se encuentra en incapacidad permanente total para su profesión habitual como acertadamente se resolvió en la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por Diego y por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 21/6/19, en Autos núm. 938/18, seguidos a instancia de Diego , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2447.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2447.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.