Sentencia Social Nº 1595/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4999/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8006120

EL

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 3 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1595/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 24 de marzo de 2013 , dictada en el procedimiento Demandas nº 118/2012 y siendo recurrido/a TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, INSONORIZACIONES INJERCON, S.L. y Celso . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de febrero de 2012, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Celso contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa INSONORIZACIONES INJERCON, S.L., en reclamación de jubilación -diferencia de base reguladora-.

Debo declarar y declaro que la base reguladora asciende a 1.666,21 euros, revocando la Resolución del INSS.

Debo condenar y condeno a la empresa demandada constituya capital conste en TGSS por importe de la diferencia entre la base reguladora solicitada y la reconocida, por importe de 299,92 euros.

Debo condenar y condeno a TGSS y al INSS a estar y pasar por la declaración con anticipo del INSS de la prestación reconocida.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'.- La parte actora, Celso , con D.N.I nº NUM000 , afiliado al régimen general de la Seguridad Social y prestando sus servicios profesionales desde el 07.07.88 por cuenta de la empresa demandada.

2.- El actor solicitó la prestación de jubilación que le fue reconocida en Resolución del INSS de fecha 22.11.11 con una base reguladora de 1.365,39 euros, con un porcentaje del 82%, pensión de 1.119,62 euros y efectos económicos de 19.11.11.

3.- Interpuso la preceptiva reclamación previa que fue desestimada en Resolución de fecha 11.01.12.

4.- El trabajador considera que se le debe reconocer la base reguladora de 1.666,21 euros estando de acuerdo con el resto de pronunciamientos.

5.- En sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Tarragona, se fijó el salario mensual del trabajador en 1.666,21 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, doc nº 1 p. actora.

6.- En dicha sentencia se constató que la empresa demandada cotizaba por debajo del salario real, abonando cantidades en negro.

7.- Se solicita la responsabilidad de la empresa demandada y reconocimiento de nueva base reguladora.

8.- La empresa demandada no compareció al acto de juicio, a pesar de su citación en legal forma.

9.- Solicita la revocación de la Resolución del INSS.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 175/2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 118/2012, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por D. Celso contra el INSS y la empresa INJERCON S.L y se declara que la base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 1666,21 euros, revocando la resolución del INSS. Condena a la empresa demandada a constituir el capital coste en TGSS por importe de la diferencia entre la base reguladora solicitada y la reconocida, por importe de 299,92 euros y condena a TGSS y al INSS a estar y pasar por la declaración con anticipo del INSS de la prestación reconocida.

El recurso no ha sido impugnado

SEGUNDO.- En un primer motivo de recurso, formulado al amparo del art.193a) LRJS , la recurrente solicita la nulidad de la sentencia recurrida por infracción del art.97.2 LRJS , art.218 LEC y art.24 CE .

Entiende producidas tales infracciones porque la parte habría aceptado la base reguladora alternativa propuesta por el INSS en el acto de la vista de 1.427,00 euros, y la sentencia recurrida concede una base de 1666,21 €, por lo que la misma incurriría en incongruencia.

El motivo ha de ser rechazado, puesto que lo que postula la parte actora en su demanda y reitera en conclusiones (vid.min.2,40 a 2,50 grabación vista), es exactamente lo que se le concede en sentencia, por lo que no existe incongruencia alguna entre lo pretendido y lo concedido, por más que en el minuto 1.10 de vista estuviera de acuerdo con la pretensión alternativa del INSS, que postula una Base reguladora de 1427,00 €, estando dicho acuerdo, como es obvio sujeto a la condición de desestimación de la pretensión principal, que la parte actora reitera en conclusiones y que coincide con el contenido del fallo.

Partiendo de ello, debemos remitir a la censura jurídica ( art.193c) LRJS ) todo el contenido impugnatorio de la decisión de fondo y su adecuación a derecho, sin que pueda desprenderse del contenido de la sentencia, la postura de la parte actora en el acto de la vista y el contenido de la demanda que exista incongruencia o discordancia alguna entre lo pretendido y concedido, no dándose por ello indefensión alguna ex art.24.1 CE .

Por tanto, este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-En un segundo motivo de recurso, formulado en base al art 193b)LRJS , la recurrente solicita la revisión del hecho proado cuarto de la sentencia, proponiendo como redacción alternativa la que sigue:

'La Base reguladora de la prestación, para el caso de estimarse las pretensiones de la demanda es de 1.427,00 euros, que proviene del incremento de las bases de cotización en los períodos indicados en la demanda, de acuerdo con un salario de 1666,21 euros'

El motivo no puede ser estimado, puesto que es esencialmente predeterminante del fallo, al introducido en el relato fáctico consideraciones jurídicas como, precisamente la cuantía de la base reguladora, cuestión que ha de ser resuelta en sede del próximo motivo de recurso.

CUARTO.- .-En un último motivo la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto del art.162 LGSS .

La recurrente considera que la sentencia infringe tal precepto porque confunde salario con base reguladora y ante una situación de infracotización reconocida en sentencia del JS nº 1 de Tarragona nº 691/09 , en que se fija en sede de proceso de extinción del contrato a instancia del trabajador un salario mensual con prorrata de pagas extras de 1666,21 euros, traslada dicha cuantía de salario mensual de forma mecánica a la base reguladora de la pensión de jubilación, siendo que, además, dicho salario le es reconocido en el momento de extinción del contrato, a fecha 03/12/2009 y que el actor permaneció en situación de desempleo por resolución de 18 de enero de 2010, con una duración de 720 días y una base reguladora de la prestación de 55,54 euros diarios, reconocidos en Sentencia nº 354/12 del JS nº 20 de Barcelona de 25/07/12

Por tanto, como hechos a considerar hay que tener en cuenta los siguientes:

1) El actor solicita la prestación de jubilación que le es reconocida por resolución del INSS de fecha 22/11/11 con una base reguladora de 1365,39 euros con un porcentaje del 82% con una cuantía de 1119,62 euros y efectos económicos de 19/11/11.

2) En sentencia 621/99 del JS nº 1 de Tarragona de fecha 03/12/09 se reconoce un salario mensual con prorrata de 1666,21 euros

3) El trabajador estuvo en situación de desempleo percibiendo la prestación desde 16/01/10 a 10/11/11 con una base reguladora de la prestación de 55,54 euros, reconocida en Sentencia JS nº 20 de Barcelona nº 354/12 de 25 de julio de 2012

El art. 162 LGSS dispone 1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

1.1. El cómputo de las bases a que se refiere el párrafo anterior se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final del presente apartado.

1ª Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período a que se refiere la regla anterior.

Siendo:

Br = Base reguladora.

Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Ii =Índice general de precios al consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Siendo i = 1,2,...,180.

1.2. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.

En los supuestos de prestación de desempleo, se contempla como prestación accesoria el abono de cotizaciones de la SS durante el período de percepción de la prestación ( LGSS; arts.211.1 y 214 ) coincidiendo en los casos de trabajadores que han extinguido la relación laboral la base de cotización con la base de cotización de la prestación de desempleo.

Para el cálculo de la pensión de jubilación, la base de cotización durante los períodos de desempleo en el período de los 15 años computables es la base de cotización durante la prestación de desempleo-.

Para terminar, en caso de infracotización o descubierto, como es el caso, el empresario ha de hacerse cargo del incremento que supone en la cuantía de la pensión la inclusión en su base reguladora de cantidades por las que no ha cotizado ( art.126 LGSS ; arts.94 - 96 LGSS 1966 y SSTS 06/04/2004 y 19/03/2004, entre otras. Todo ello sin perjuicio del anticipo de prestaciones a cargo del INSS conforme al art.126 LGSS y con los límites en el mismo previstos.

Pues bien, a la vista de todo lo expuesto el motivo de recurso ha de ser estimado y procede revocar la resolución recurrida, reconociendo una base reguladora de 1424,00 euros superior a la inicialmente reconocida (1365,39 euros), pero inferior a la postulada en la demanda y reconocida en sentencia de instancia (1.666,21 euros. Las razones de ello estriban en que en los cálculos del INSS se computa la base reguladora de 1666,21 euros desde enero de 2006 hasta noviembre de 2009, que es el período reconocido en sentencia e infracotizado, y se le computa el período de prestación de desempleo por las bases reguladoras correspondientes al mismo.

Al contrario, la parte actora pretende que la base reguladora coincida con el salario reconocido e 1666,21 euros, sin proceder a las actualizaciones de las bases anteriores a la nº 24, confundiendo dicha base con la de la prestación de desempleo y pretendiendo convertir el salario percibido en el período reconocido en la sentencia nº 691 de JS de Tarragona en la base reguladora de la pensión de jubilación lo cual, a todas luces, es contrario al art.162 LGSS .

Por tanto se estima el recurso y se declara que la base reguladora de la pensión de jubilación es la de 1.427,00 € conforme a los cálculos obrantes en los f. 77 y 78 de autos, confirmando el resto de extremos de la resolución recurrida

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), frente a la sentencia nº 175/2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 118/2012que revocamos parcialmente y en su lugar:

ESTIMAMOS parcialmente la demanda interpuesta por D. Celso contra el INSS y la empresa INJERCON S.L y se declara que la base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 1427,00 euros, revocando la resolución del INSS de fecha 22/11/2011. Condenamos a la empresa demandada a constituir el capital coste en TGSS por importe de la diferencia entre la base reguladora solicitada y la reconocida y condenamos a la TGSS y al INSS a estar y pasar por la declaración con anticipo del INSS de la prestación reconocida .

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.