Sentencia SOCIAL Nº 1595/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1418/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1418/2019
NIG PV 48.04.4-18/004331
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004331
SENTENCIA N.º: 1595/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cornelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 31 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por
Cornelio frente a INSS y TGSS.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Cornelio , nacido el NUM000 /1972, con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha venido prestando servicios como ayudante de camionero para Transportes Nanuk SL. La relación laboral con dicha empresa finalizó en fecha 24/09/2016. Ha percibido el demandante prestación por desempleo en los siguientes períodos: del 17/10/2016 al 30/12/2016; del 01/01/2017 al 26/04/2017; del 27/04/2017 al 14/10/2018. Actualmente se encuentra percibiendo subsidio de desempleo desde el 15/11/2018.

Segundo.- Instado a solicitud del trabajador en fecha 30/01/2018 expediente administrativo de declaración, en su caso, de incapacidad permanente, por Resolución de INSS de fecha 9 de Febrero de 2018 se le denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Interpuesta reclamación previa en fecha 9 de Marzo de 2018 fue desestimada por Resolución de 14 de Marzo de 2018.

Tercero.- En el Informe de Valoración Médica de fecha 5 de Febrero de 2018 se señala lo siguiente (Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora): 'ANTECEDENTES 45a. Tareas de carga y descadrga , en desempleo por cierre de empresa de oct 16 AM en PIT abril17 con diag.

de intox. etilica, fx radio iz.dic15 hemtoma subdural y traumarismo maxilar(politraumatismo) limitaciones: ESI hombro BA conservado , con dolor , codo: flex 135º ,dformidad antebrazo izdo limitado en ultimos grados.muñeca BA conservado refiriendo dolor ,realiza puño y pinza.

AFECTACION ACTUAL Refiere sentirse limitado por el defecto de ultimos grados de pronacion y supinacion brazo izdo extensión completa , flatan ultimos 5 gr. de flexion , fuerza y sensiblidad conservada, refiriendo codo dolorido tras la realizacion de fuerza (diestro).

otros:se aporta inf. de psiquiatria que refiere consumo perjudicial de e OH ,estimularnes, episodio depresivo hace años, ingresos hospitalarios con ideación auto y heteroagresiva con psicosis toxica en el coontexto de consu,o abusivo de alcohol ,cannabis y speed.

No se refiere limitación laboral por esta causa.

Asimismo presenta un CI bordeline ,no limitante para su ocupación hab * inf trauma : Fx radio con buena consolidación y alineación presenta perdida de 15 gr de pronación ,buena función de mano ,codo y muñeca Rx muñeca y codo sin alteraciones valorables.No se considera quirurg.

*respiratorio : fumador ,refjiere disnea de esfuerzo , PFR dificil valora por defect. de colaboracion FEV1 2.46 -68% fvc 3.22-73% ,FEVI/FVC 76.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N) : N ¿Exste imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N) : CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Fx radio bien alineada y consolid,sufrida en dic15 Tr por consumo perjudicial de OH ,cannabis y speed.Disnea de esfuerzo por dudosa IV mixta .FEV1/FVC 76% Coeficiente I. bordeline.

TRATAMIENTO EFECTUADO ,CENTRO DE ASISTENCIA AL ENFERMO clonazepam,olanzapina,quetiapina,venlafaxina,disulfiran,lormetaza epam ,asmanex y brimica.

EVOLUCION actualmente en estudio por hesteatosis hepatica LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES deficit de ultimos 15 gr de pronacion codo izdo (diestro) con dolor referido en maniobra forzada.funcionalidad ESI completa.

Disnea de esfuerzo en paciente fumador con PFR IT 76% Consumo perjudicial de sustancias que no refiere como limitante.

CONCLUSIONES Paciente en desempleo,con procesos de IT previo de larga duracion ya valorados por EVI ,en situacion clinica similar a previa que solicita valoracion de IP por secuelas de fx radio izdo.'.

Cuarto.- En Informe del Ambulatorio de Elorrio de fecha 10/05/2019 se señala que el actor sufrió una fractura de radio izquierdo en Diciembre de 2017 a consecuencia de la cual le quedó una limitación de movilidad que el traumatólogo informó como 'fractura consolidada de radio con buena alineación salvo disminución del arco radial, que condiciona pérdida de 15º de pronación' (Doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

Quinto.- En Informe de traumatología del H Galdakao de fecha 19/04/2017 señala (Folio 31 de los autos): 'Fr de radio izqdo en Diciembre de 2015 Viene remitido a la consulta para valoracion de tratamiento quirurgico por limitacion de movilidad Veo RX: Fr consolidada de radio ,con buena alineación salvo disminución de arco radial ,que condiciona perdida de 15º de pronacion Refiere dolor con los movimientos de pronacion y supinacion pero movilidad en supinacion completa libre y pronacion suave hasta la limitacion .

Buena frunción de mano, codo y muñeca.

RX muñeca : no objetivo alteraciones de carpo ni de articulacion R-C distal RX- codo normal No existe indicacion quirurgica en el momento actual Impresion diagnostica /Diagnostico :[ 1] fr radio izqdo consolidada '.

Sexto.- En Informe del Ambulatorio de Durango de fecha 23/11/2017 se señala (Folio 35 de los autos): 'Egilea Marta Autor Medico OSI BARRUALDE -GALDAKAO -DURANGO A RESPIRATORIO No agudizaciones Sigue fumando 1 paquete al dia Se queja de ruidos nocturnos No tos ni expectoracion Camina 1 h/día ,con disnea 1-2/4 mMRC No vacunado de gripe En tto con amanex 400 y brimica con adherencia 0% aunque refiere tomar en el inhalador EF:94% AP:MVC ESPIROMETRIA colaboracion ?¿IV MIXTA FEVI 2.46 68% FVC 3,22 73% FEVI 1/FVC 76% FENO11 RX DE TORAX JUNIO NORMAL ACTITUD:DEJAR DE FUMAR!!! MANTENGO BRIMICA CADA 12 H Y ASMANEX POR LA NOCHE Vacunacion gripe anual CONTROL EN UN AÑO CON e/Feno 7RX de TORAX '.

Séptimo.- En Informe del Servicio de Digestivo del Ambulatorio de Durango de fecha 09/01/2018 se señala (Folio 27 de los autos): 'paciente de 45 años En seguimiento en consulta de Digestivo por los siguientes diagnosticos -Esteatosis hepatica severa -Sindrome metabólico Tratamiento habitual clonazepam,olanzapina,quetiapina,venlafaxina,antabus,lormatezepam Última consulta ambulatoria realizada el 9 de enero de 2018 en la que acude acompañado de su mujer ,refiere no consumo enólico .No signos de descompensación de hepatopatía Peso 94 kgImportante obesidad abdominal .No otras alteraciones.

Exploraciones complementarias Fibroscan 12/2017:F3Analitica12/2017AST/GOT *68 U/L [1-37]ALT/GPT *118 U/L [1-40]Gamma-GT *236U/L [11-49]Urea 33mg dL [0.6-1.2]Leucocitos 10.1 miles/mm3 [4-11]Hemoglobina 17.1 g/dL [13-18]Plaquetas 261 miles/mm3 [150-450]T protrombina 100% [70-100] Tratamiento Abstinencia de bebidas alcoholicas .Perder peso.Realizacion de gastroscopia.Analitica.Ecografia.No requiere tratamiento farmacologico especifico'4.

Octavo.- En Informe del Centro de Salud Mental de Durango de fecha 29/01/2018 se señala (Folio 26 de los autos): ' Cornelio .Paciente de 45 años ,que estásiendo tratado por un consumo perjudicial de otros estimulantes y un episodio depresivo desde hace años Varios ingresos en 2015 y 2017 por ideacion auto y heterolitica y psicosis tóxica en el contexto de consumo de anfetaminas .Ha tenido consumos abusivos de alcohol ,cannabis y speed Actualmente fumador de tabaco 20 cg/dia.Problemas respiratoriosAlcohotest negativo.Problemas en la organizacion del sueño .Tratamiento-Clonazepam 0,5 1-1-1-Olanzapina 5 mg 1-1-Quetiapina 300: 0-0-1- Venlafaxina 150: 1-0-0- Disulfiran 1-0-0 -lormatazepam 2 mg 0-0-1 '.

Noveno.- En fecha 22/03/2018 se le practicó al actor un electromioneurograma que concluye (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora): 'Hallazgos electroneurográficos difíciles de valorar dado el tiempo transcurrido desde la lesión y la falta de informes , pero en los que se objetiva una disminución de la amplitud de los potenciales sensitivos de los nervios mediano y cubitas izquierdos ,comparando con el lado derecho.

En la electromiografia de aguja se objetivan unos trazados claramente deficitarios en todos los músculos por debajo del codo ,tanto de mediano , como de cubital y radial , así como en el triceps izquierdo (esta de discreta intensidad).

Estos hallazgos (disminución de la amplitud de los potenciales sensitivos) sugieren una lesión distal a la raíz .Podría ser en plexo, o incluso por debajo del codo .La afectación del triceps encajaría en una plexopatía , pero podría tratarse de un hallazgo radicular concomitante.

Valorar con los antecedentes del paciente.' Décimo.- Por Orden Foral nº 2110/2019 de fecha 14/01/2019 se reconoció al actor en situación de discapacidad, grado 50, con el diagnóstico de 'capacidad intelectual límite, dependencia a sustancias psicoactivas. Limitación funcional en extremidad superior izquierda. Episodio depresivo' (Doc. nº 7, Folio 12 del ramo de prueba de la parte actora).

Undécimo.- La base reguladora, a efectos económico-prestacionales, ascendería a 1.754,21 euros, y la fecha de efectos económicos sería la de 7 de Febrero de 2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Cornelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los mismos de los pedimentos formulados en su contra y confirmando lo resuelto en vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación el demandante, Don Cornelio , que ha visto desestimada su demanda en la que solicitaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de Ayudante de camionero, impugnando la resolución del INSS que rechazó que se encontrara afecto de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

La decisión de instancia asume de manera fundamental el informe del médico evaluador para fijar la situación psico-física del demandante junto con los informes de la sanidad pública donde viene siendo tratado, informes que obran en las actuaciones valorados en sentencia de forma detallada, rechazándose la pericial médica propuesta por el actor precisamente por no resultar corroborados los aspectos que destaca por los informes médicos de la red pública.

A la luz del cuadro residual y menoscabo funcional fijado en sentencia, se concluye que el actor (nacido en 1972), no es tributario del grado invalidante postulado para lo que la Magistrada 'a quo' pone en relación sus limitaciones funcionales con los requerimientos de su profesión, que comprenden la carga y descarga del camión con empleo de medios mecánicos auxiliares, e incide en que su extremidad superior izquierda (no rectora) no presenta una pérdida de fuerza o movilidad relevante.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos (que figura como segundo en el recurso), con amparo en la letra b) del art.193 LJRS, con apoyo en el documento 8 de su ramo de prueba (folio 118 de las actuaciones), pretende la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el duodécimo, a fin de hacer constar las concretas funciones que lleva a cabo como ayudante de conductor o chófer de camión, señalando que comprenden la acomodación/ colocación de la carga del camión, embalaje del producto, relación de productos que se deben transportar y su comprobación, despacho, carga del producto, apoyo en las operaciones de descarga, y operaciones de limpieza y organización de la bodega, especificando en qué consisten las mismas.

La variación no se asume de manera fundamental porque las funciones de un ayudante de camionero resultan notorias en cuanto que se ocupa de las operaciones de carga y descarga del camión, tal y como ha valorado la Magistrada autora de la sentencia. Además la modificación instada se apoya en un documento elaborado por el actor o, en su caso por un tercero pero sin firma ni sello alguno, que no ha sido ratificado en el acto de juicio, ni asumido por la Juzgadora.



TERCERO.- El segundo de los motivos (que aparece como tercero en el recurso), es de censura jurídica, estando amparado en la letra c) del art.193 LRJS, denunciando la infracción por sentencia de los arts.193, 194, 195 y 196 LGSS y Disposición Transitoria 26ª citando una serie de sentencias de la Sala Cuarta y de esta Sala de lo Social acerca del grado invalidante postulado y su concurrencia.

A lo largo del motivo se indica que el actor presenta una capacidad intelectual Bordeline, que por ello tiene dificultad para regular sus emociones, todo lo cual se manifiesta en un comportamiento destructivo como la autolesión, los intentos de suicidio.., extendiéndose sobre los efectos que provoca padecer un trastorno límite de la personalidad, entre otras, el consumo de drogas para reducir el estrés, con su perjudicial repercusión a todos los niveles, recalcando que el EVI determina que consume cannabis, speed y alcohol, con sus negativos efectos, subrayando que aqueja también distimia, EPOC con una espirometría que muestra una FEV1 del 68% que comporta disnea o fatiga con los esfuerzos, además de la limitación de funcionalidad del brazo izquierdo.

Finalmente pone en relación el estado psico-físico que describe con las concretas funciones de su profesión (para lo que acude al ordina duodécimo de la sentencia, cuya inserción en la crónica judicial hemos descartado al examinar la revisión de hechos probados).

Venimos sosteniendo que las incapacidades permanentes recogidas en la norma legal son esencialmente profesionales, de manera que el grado de incapacidad permanente interesado en el recurso, incapacidad permanente total, es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

El actor aqueja, conforme a sentencia, en codo izquierdo (es persona diestra), déficit de los últimos grados de pronación y supinación con extensión completa, con fuerza y sensibilidad conservadas y dolor referido en maniobra forzada, manteniendo buena funcionalidad de la mano, codo y muñeca izquierdas, padeciendo disnea de esfuerzo tratándose de paciente fumador con FEV1/FVC 76%, y consumo perjudicial de sustancias que no refiere inhabilitante (con varios ingresos en 2015 y 2017 por ideación auto y heterolítica, y psicosis tóxica en el contexto de consumo de anfetaminas), con capacidad intelectual límite.

Consta que tiene reconocido un porcentaje de discapacidad del 50% por 'capacidad intelectual límite, dependencia a sustancias psicoactivas, limitación funcional de extremidad superior izquierda, episodio depresivo'.

Esta situación funcional debe ser puesta en relación con los requerimientos esenciales de su profesión de ayudante de chófer de camión, fundamentalmente consistentes en la ayuda para carga y descarga del camión, operaciones de indudable carácter físico pero para las que, en consonancia con el criterio de instancia, consideramos que no se halla inhabilitado para llevarlas a cabo.

En efecto, en el brazo izquierdo, extremidad no rectora, apenas si presenta limitación (solamente en los últimos grados de pronación y supinación del codo), conservando en términos globales la funcionalidad de dicha extremidad (mano, muñeca y codo), la fuerza y sensibilidad, y si bien aqueja disnea de esfuerzo, no la padece en un grado invalidante (además de tener prescrito dejar de fumar), funciones las de su profesión que ha de realizar cuando se trata de pesos de entidad y movimiento de material de envergadura, empleando medios mecánicos.

Ciertamente presenta una capacidad intelectual límite en la que repercute de forma negativa el consumo de sustancias tóxicas (alcohol, cannabis..), pero en el momento actual no consta que ese consumo resulte inhabilitante según refleja la sentencia, tampoco que presente alteraciones en la esfera cognitiva o volitiva, sin perjuicio de reconocer que ha tenido épocas malas (como lo corrobora el informe del CSM de Durango de enero de 2018 que refleja episodios de psicosis tóxicas por el consumo e ideación auto y heterolítica).

En la situación psico-física descrita, no es tributario de la incapacidad permanente total tal y como ha concluido la instancia, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación procede confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Cornelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Bilbao de fecha 31-5-19, autos nº 418/18, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1418-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1418-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.