Sentencia SOCIAL Nº 1596/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3295/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1596/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3295/16 , interpuesto por Dª Elsa contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 15 de noviembre de 2016 , en Autos núm. 377/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por FRATERNIDAD MUPRESPA en reclamación de materias de seguridad social, contra Elsa , GESTION DE TRABAJO SOCIAL SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, desestimando íntegramente la demandada interpuesta por Fraternidad Muprespa contra el INSS, la TGSS, Dª Elsa y Gestión de Trabajo Social, SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado por Dª Elsa en fecha 19/12/13 deriva de la contingencia de enfermedad común debiendo responder del mismo la mutua actora.' Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 4 de octubre de 2016.

'Que debía rectificar y rectificaba la sentencia dictada el 29/07/16 en el sentido de que donde en su fallo dice 'desestimando íntegramente' debe decir 'estimando íntegramente'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandada, Dª Elsa , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 y afiliada a la Seguridad Social en Régimen General con el Nº NUM001 , causó baja laboral el pasado 11/12/13, iniciando proceso de incapacidad temporal por la contingencia de accidente de trabajo sufrido el 10/12/13 y diagnóstico de 'dolor en brazo derecho' siendo dada de alta el 18/12/13.



SEGUNDO.- El 19/12/13 la actora fue dada de baja nuevamente, esta vez por la contingencia de enfermedad común y diagnostico de dolor articulación de hombro, siendo dada de alta el 20/10/14 por mejoría.



TERCERO.- Solicitado por la trabajadora demandada el cambio de contingencia de dicho proceso de Incapacidad Temporal, al considerar que deriva de accidente de trabajo y tras el preceptivo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, el 25/11/14 el Director Provincial del INSS dictó Resolución declarando que el mismo deriva de accidente de trabajo.



CUARTO.- Disconforme con dicha Resolución, la Mutua actora planteó Reclamación Previa que fue desestimada, habiéndose presentado la demanda de autos en fecha 10/04/15.



QUINTO.- El pasado 10/11/13 Dª Elsa prestaba sus servicios para la empresa gestión de Trabajo Social, SL, como auxiliar de ayuda a domicilio. El 11/12/13 la referida trabajadora acudió acudió a los servicios médicos de la Mutua actora donde fue atendida por el Dr. Horacio redondo que le inmovilizó el hombro con cabestrillo y le puso analgesia. En fecha 12/12/13 el Dr. Javier solicitó RM de hombro que le fue realizada el 18/12/13 con el resultado de no rotura tendinosas no huellas traumáticas, osteocondritis acromio-clavicular y exploración con resultado de hiperlaxitud ligamentaria generalizada, sulcus test negativo, aprehensión test positivo. Posteriormente la demandada fue remitida a fisioterapia, siguiendo tratamiento hasta septiembre de 2014, el 08/04/14 se le realizó artroscopia de hombro en la que se evidencia glenoides displásica con poca concavidad, inserción del labrum atípica (no en el mismo reborde) y complejo de Buford, espacio anterior muy aumentado y plicatura del espacio, cleidectomía dsital. Así mismo el 25/09/14 se le realizó ecografía en el SAS en la que se refleja antiguo hematoma organizado en la zona del tendón del bíceps y tendones rotadores normales salvo la inserción del supraespinoso y normalidad en a articulación acromio-clavicular.



SEXTO.- La empresa demandada emitió parte de accidente de trabajo con las manifestaciones realizadas por la trabajadora demandada pues el día 10/12/13 a las 12:00 horas la misma estaba sola cuando alega que sucedió el accidente.

SEPTIMO.- El 19/12/13 la empresa demandada tenía cubiertas las contingencias profesionales y comunes con Fraternidad Muprespa.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Elsa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por FRATERNIDAD MUPRESPA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS aunque no lo cita, formula la trabajadora codemandada ahora recurrente su primer motivo de suplicación, interesando se repongan los autos al estado en el que se encontraban al momento de cometerse la infracción de norma que produce indefensión, como consecuencia de haberse dictado Auto por el Juzgado de instancia infringiendo lo dispuesto en el art. 267.1OPJ y 214EC que estima cometida en definitiva por cuanto con dicha resolución, que fue dictada con fecha 4.10.2016 a instancia de la actora que con fecha 3 de octubre anterior, presentó escrito de subsanación y aclaración, se rectificó la sentencia dictada el 29 de julio anterior en el sentido de que donde en su fallo decía 'desestimando íntegramente la demanda' pasaba a decir 'estimando íntegramente la demanda'.

Estima la ahora recurrente, que con ello se vino a infringir lo dispuesto en el primero de los preceptos denunciados como infringidos en cuanto dispone, que los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, dictándose además fuera de plazo y sobre una argumentación jurídica en la que se puede entender, que tendría un desenlace desestimatorio.

Infracción la denunciada que no puede ser apreciada, pues como tiene señalado con reiteración la doctrina constitucional, para que el vicio denunciado sea determinante de nulidad es necesario que la indefensión sea efectiva y material y no meramente aparente o formal, vulnerándose así con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que en el presente caso no es de apreciar se haya producido, pues aun con ser cierto que frente al pronunciamiento del fallo de la sentencia en su día recaída en las actuaciones, por el que se decía 'desestimarse íntegramente la demanda' se dictó con la resolución de octubre siguiente otro de tenor radicalmente distinto, en cuanto pasaba a 'estimarse íntegramente la demanda'. Además de que una mera lectura de lo razonado previamente en sede de fundamentación jurídica, ponía de relieve sin ningún género de duda que lo que se estaba negando al proceso de IT cursado por la trabajadora ahora recurrente era una etiología profesional, considerándose por el contrario, que obedecía a enfermedad común como 'patologías de carácter degenerativo y crónico' y todo ello, sobre la base de lo informado al respecto por el perito que se refiere en el fundamento jurídico segundo. Del propio tenor del fallo en su integridad, se pone de manifiesto como resalta la Mutua recurrida en su impugnación, que lo que ahora se denuncia como infracción causante de nulidad no era sino la comisión de un mero error, dado que acto seguido se declaraba expresamente 'que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la ahora recurrente en fecha 19.12.2013 derivaba de la contingencia de enfermedad común' y en congruencia por tanto con lo previamente razonado en sede de fundamentación jurídica como ha quedado expuesto.

Pronunciamiento el de atribuirle a dicho proceso de IT una etiología común y no profesional, que coincidía además por la Mutua demandante en su demanda tutora del presente procedimiento, como también pone de relieve en su impugnación, por lo que en definitiva, no se alteró con el Auto posterior el sentido del fallo, que atendiendo a lo previamente razonado, no podía ser sino estimatorio de la demanda origen de Litis, dado que caso contrario si hubiera incidido en el vicio de incongruencia intra petita, sino que y por ello, lo que se vino es a corregir un mero error material, como se desprende además de la doctrina constitucional al respecto que invoca la recurrida al tratarse de un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la propia resolución y que como tal, podía ser subsanado en cualquier momento.



SEGUNDO: Acto seguido e invocándose por la recurrente el art. 191 LJS (193) se interesa la revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, a fin de que al mismo se le añada al final tras 'ser dada de alta el 18.12.2013' 'y teniendo una nueva baja en fecha 19.12.2913 siendo nuevamente dada de alta el 20.10.2014. La resonancia magnética preciada concluye la existencia de osteocondritis acromioclavicular, no pudiéndose concluir por el Doctor Javier perteneciente a la Mutua Muprespa que el origen resulte no traumático'.

Justifica tal revisión, sobre la base de considerar se omite que se produjo una nueva baja médica que no se contempla en el presupuesto fáctico, que el diagnóstico de una enfermedad o contingencia nunca puede ser un 'dolor de brazo derecho' sino que esto es en todo caso un síntoma, de esta forma añade, conforme se establece en la solicitud de asistencia aportada por la Mutua actora de fecha 11.12.2013 (folio 19) así como en la comunicación de la empresa al efecto (folio 20) prueba de diagnóstico efectuada el 16.12-2013 e informe del doctor Javier de 18.12.2013 obrante al folio 23 los que refiere en su contenido. Concluyendo en síntesis acto seguido, que el hecho de que una patología sea crónica y degenerativa, significa que existe una pérdida progresiva de la normalidad del individuo a consecuencia de enfermedades adquiridas o heredadas según la RAE, por lo que ha de estarse a la causa y origen de su osteocondritis, que en la mayoría de los casos se produce como consecuencia de traumatismos, sobreesfuerzos caídas incluso malas posiciones como fue el caso, al doblarse el brazo cuando estaba atendiendo al paciente D. Sixto .

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, su éxito exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión/adición interesada no puede ser aceptada, pues además de que no se adolece de la omisión reprochada en cuanto se hace mención al segundo proceso iniciado el 19.12.2013 en el ordinal siguiente, como se desprende de los propios argumentos desplegados en su justificación, se sustenta en una valoración conjunta que de toda la documental invocada al efecto lleva a cabo la propia recurrente, incluido incluso el mismo informe pericial que invoca la Juzgadora de instancia para alcanzar conclusión contraria, como se desprende del hecho de que deba acudir a tal fin a la negación expresa al mismo en sede de probados de cualquier valor probatorio, lo que tampoco es admisible a la vista de la doctrina expuesta.

Y la misma doctrina referida comporta que como interesa la recurrida impugnante, la segunda de las revisiones interesadas, en este caso del ordinal quinto tampoco pueda ser estimada, pues se interesa se añada al mismo, que el pretendido accidente lo fue 'atendiendo al paciente Don Sixto , cuando trataba al mismo se le dobló el brazo hacia atrás sufriendo un grave dolor' o de manera alternativa se haga constar igualmente que 'atendiendo al paciente encomendado por la empresa, se le dobló el brazo hacia atrás sufriendo un grave dolor'.

Y ello habida cuenta que no se invoca al efecto prueba hábil alguna, que sin necesidad de mayores conjeturas deducciones o razonamientos más o menos lógicos que son en definitiva los desplegados al efecto, evidencien tal afirmación. En cualquier caso añadir en relación a la carga probatoria que en el discurso se atribuye a la contraria, que de lo razonado al efecto por la propia sentencia de instancia en sede de fundamentación jurídica, se desprende que además de no haberse practicado prueba alguna a tal fin por la ahora recurrente, existen por el contrario informes médicos que permiten concluir, que habida cuenta que no se evidenció edema hemorragia rotura tendinosa alguna la patología que justificó su baja laboral obedeció a una etiología común y no profesional, quedando cumplido con ello por tanto la carga probatoria que en su caso hubiera podido corresponderle.



TERCERO: Acto seguido, se denuncia vulneración del art. 40 CE , 115.1 y 3 LGSS , 4.2 d), e), f) g), y h) ET 14 y 22 LPRL y la presunción de laboralidad determinada por el TS, aduciendo en síntesis en su justificación, que en el presente caso no existe ninguna patología, ni siquiera ninguna lesión previa sufrida en la vida de la trabajadora por lo que le es de aplicar considera, el criterio jurisprudencial contenido en STS 27.1.2014 y los de suplicación que refiere, a fin de que el recurso sea estimado.

Pues bien, de la jurisprudencia invocada se hace eco en fechas más recientes STS 4.2.2015 recordando al efecto, que sentencia más reciente de esta Sala de 27 de enero de 2014 (rcuD. 3179/2012 ), con cita de la de 9 de mayo de 2006 (rcuD. 2932/2004), 'La definición de accidente de trabajo contenida en el art. 115.1 LGSS está 'concebida en términos amplios y como presupuesto de carácter general, en el número 1 del precepto, debe ser entendida de conformidad con el resto del artículo y con otras normas que han venido a desbordar aquella concepción del accidente de trabajo', recordando asimismo, que, 'La doctrina de esta Sala que ha interpretado y aplicado el art. 115 LGSS , en sus distintos apartados, 'es muy abundante, y aunque en todas las ocasiones ha resaltado la necesidad de que entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador sea apreciable un nexo de causalidad, afirmando en este sentido que no siempre el trabajo es la causa única y directa del accidente; pueden concurrir otras causas distintas, pero el nexo causal entre el trabajo y el accidente no debe estar ausente en ningún caso, como advierte la sentencia de 7 de marzo de 1987 . A la luz de esa doctrina, la sentencia de 15 de febrero de 1996 declaró que la presunción del número 3 del precepto estudiado cubre, no sólo los accidentes de trabajo en sentido estricto, sino también las enfermedades... ' y que 'Conforme a esa doctrina cabe afirmar que la calificación como profesional de un accidente depende de la concurrencia de los tres elementos a los que nos hemos referido: la lesión, el trabajo y la relación entre ambos elementos; sin embargo, las mayores dificultades surgen a la hora de precisar si concurre o no este último factor, señaladamente cuando la lesión no se origina directamente por el trabajo desarrollado, entrando entonces en juego la presunción del número 3 del precepto, presunción legal que, como declara nuestra sentencia de 20 de marzo de 1997 , sólo alcanza a los accidentes ocurridos en el tiempo y en el lugar de trabajo, pues se entiende que los acaecidos en tales circunstancias, en principio, no se deben exclusivamente al azar, sino que el empresario es quien domina o debe dominar el medio en el que se desarrolla la actividad laboral y es su deber preservar la salud y la integridad física de los trabajadores. El art. 40 de la Constitución impone a los poderes públicos el deber de velar por la seguridad e higiene en el trabajo y, más en concreto y de manera específica, en la vertiente de la ejecución del contrato de trabajo, el art. 4.2, d) ET proclama el derecho de los trabajadores a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, y en forma aun más minuciosa y detallada la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que desarrolla el mandato del art. 40.2 de la Constitución y traspone a nuestro ordenamiento positivo la Directiva 89/391/CEE, regula todo lo referente a la seguridad y salud en el trabajo'.

Sentado lo anterior, concluye en definitiva la sentencia recurrida, que no se puede atribuir una etiología laboral a la dolencia que justificó su baja laboral en 11.12.2013 , por cuanto no se ha practicado prueba alguna de la que pueda deducirse objetivamente que la lesión sufrida por la ahora recurrente se hubiera debido a un hecho traumático acaecido mientras prestaba servicios como auxiliar de ayuda a domicilio para la empresa demandada. Conclusiones, que no han sido desvirtuadas al no haber prosperado las revisiones fácticas al efecto pretendidas, lo que comporta que no se haga acreedora de las infracciones ahora denunciadas, pues al no haberse acreditado que se las produjera en tiempo y lugar de trabajo, no puede operar la presunción contemplada en el art. 115.3LGSS que en todo caso exige como se desprende de la propia jurisprudencia expuesta, se acredite el hecho básico de que la lesión se ocasionó en el lugar y en tiempo de trabajo.

Excluida tal posibilidad por tanto, el supuesto habría de quedar residenciado en el apartado 2.f) del meritado art. 115 LGSS 'enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente' para que las pretensiones de la recurrente pudieran ser acogidas, al encontrarnos ante una patología degenerativa y crónica, pero tampoco el suceso de autos se ajusta asimismo a la enfermedad de trabajo en sentido amplio, de patología previa agravada [apartado f)], pues tal agravación ha de producirse «como consecuencia de le lesión constitutiva del accidente» [apartado f)]; o lo que es igual, requiere un «suceso» al que quepa atribuir cualidad de «lesión» y que en todo caso actúe como desencadenante de la agravación producida en la enfermedad -común- previa; por lo que es el beneficiario quien ha de acreditar la vinculación causal entre el «suceso» [la lesión] y el agravamiento de la patología; esto es el nexo causal entre el trabajo y el accidente que no debe estar ausente en ningún caso, como ya advertía la sentencia de 7 de marzo de 1987 y recuerda tanto la STS 27.1.2014 invocada por la recurrente, como la más reciente referida por esta Sala.

En cualquiera de los casos, se cuenta en el presente supuesto por el contrario con una prueba objetiva, cual fue la RM de hombro que le fue realizada a la recurrente en fecha 18.12.2013 tan solo unos días después de su baja por tanto, que no apreció rotura tendinosa ni huella traumática alguna o edema, que siquiera mínima hubiera justificado el pretendido accidente, razones que abocan como se dijo, a la desestimación del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elsa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 15 de noviembre de 2016 , en Autos núm. 377/15, seguidos a instancia de FRATERNIDAD MUPRESPA, en reclamación de materias de seguridad social, contra Elsa , GESTION DE TRABAJO SOCIAL SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3295/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3295/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.