Sentencia SOCIAL Nº 1597/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 1059/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1597 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pedro Francisco , contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1042/14 se presentó demanda por el demandante D. Pedro Francisco , sobre incapacidad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/12/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Pedro Francisco , mayor de edad, nacido el día NUM000 /588, titular del DNI nº NUM001 y NASS NUM002 solicitó con fecha 25/07/14 una prestación de incapacidad permanente siendo su última profesión Encargado de Obra-Mantenedor.



SEGUNDO.- Tras expediente administrativo por la Dirección Provincial de Sevilla del INSS se dictó Resolución de 14/07/14 por la que se deniega tal prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (...)

TERCERO.- En tal expediente consta: 1) Informe Médico de Síntesis de fecha 02/07/14, por reproducido, que contiene como CONCLUSIONES 'Lo señalado. Último ciclo rehabilitación (reagudización) en feb-14, con mejoría (Posib. Rev. Especialistas. Tto según evolución)'. 2) Dictamen Propuesta del EVI de fecha 11/07/14 por reproducido, en el que se establecía lo siguiente: Determinado el cuadro residual: Lumboartrosis con AP de interv HD L4-L5 (1987). Discopatía degenerativa a L4-S1. Rizartrosis (Estadio II E-L) pulgar izquierdo. Tenosinovitis de quervain izq (2013). Pólipos colónicos múltiples (polipectomía oct-13). H. Hiato.

Divertículo duodenal. SD Ansioso Depresivo. Limitaciones orgánicas y funcionales. Musculoesqueléticas.

Psíquicas. Lesión axial y desmelinizante raíz S1 de carácter crónico (discreta). Seguimiento estado ánimo por m familia desde 2013.



CUARTO.- La parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que solicitaba el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Incapacidad Permanente Total, situación invalidante que se le había denegado en vía administrativa, por motivo de no alcanzar sus lesiones entidad suficiente para integrar alguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social , se alza en Suplicación el trabajador por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero para que al mismo se le adicione, en su apartado dos, lo siguiente: Según el citado Informe Médico de Síntesis la evolución es crónica con oscilaciones No existe inconveniente en acceder a lo solicitado aunque no exactamente como se pide porque lo que indica el Informe Médico de Síntesis, que se invoca a efectos de revisión, en el apartado evolución es exactamente: 'cronicidad con oscilaciones ' y es tal lo que ha de hacerse constar, lo que supone atender parcialmente la petición del recurrente.

A continuación se solicita adición al mismo hecho probado tercero para que se haga constar que: Con fecha 23 de mayo de 2006, la Delegación Provincial de Salud a través del equipo provincial de la UVMI, propuso el alta laboral del actor por propuesta de invalidez.

Cita la recurrente en apoyo de la pretensión de revisión, el documento obrante al folio 41 de los autos, cita en la que se aprecia error habida cuenta que al folio indicado obra una Diligencia de LAJ de identificación de las partes que comparecen a juicio. El documento que se invoca obra al folio 44 de las actuaciones y aunque del mismo se extrae lo que la actora propone, no ha lugar a su inclusión en los hechos probados de la sentencia porque, desconociéndose las dolencias que dieron lugar al proceso de Incapacidad Temporal cuya alta se cursaba, e incluso las que padecía a efectos de incapacidad, ninguna transcendencia tiene aquella alta laboral y propuesta de invalidez a los fines que ahora nos ocupan.



TERCERO .- Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137. 5 y 4 de Ley General de la Seguridad Social , para defender que corresponde al accionante el grado de Incapacidad Permanente que postula con carácter principal o, en todo caso el que solicita con carácter subsidiario y no le reconoce la sentencia que se recurre.

Es de hacer constar que, habiéndose logrado, solo parcialmente la revisión fáctica instada, ante el triunfo parcial del motivo de recurso anteriormente estudiado, de los hechos probados de la sentencia controvertida tal como han quedado redactado, ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como han declarado numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011 , que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general de otros hechos que no sean los declarados probados.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, (según viene determinado por el articulo 13.2 de Orden Ministerial de 18 de enero de 1996), redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo , para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara disminuida hasta el punto de no ser posible encaje laboral, procedería el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta, correspondiendo el reconocimiento de I. Permanente Total, en caso de resultar imposible al peticionario la realización de todas o las fundamentales tareas de lo que ha sido la profesión habitual.

En el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia, se extrae que el actor padece: Lumboartrosis con AP de interv HD L4-L5 (1987). Discopatía degenerativa a L4-S1. Rizartrosis (Estadio II E-L) pulgar izquierdo. Tenosinovitis de quervain izq (2013). Pólipos colónicos múltiples (polipectomía oct- 13). H. Hiato. Divertículo duodenal. SD Ansioso Depresivo. Limitaciones orgánicas y funcionales.

Musculoesqueléticas. Psíquicas. Lesión axial y desmelinizante raíz S1 de carácter crónico (discreta).

Seguimiento estado ánimo por medico familia desde 2013, evolucionando sus lesiones a la cronicidad con oscilaciones.

Pues bien, valoradas todas las dolencias en su conjunto, resulta que los déficits anatómico funcionales que padece el trabajador derivados de aquellas, no se revelan con la incidencia necesaria en la capacidad de trabajo para integrar la I. Permanente Total que se postula con carácter subsidiario, según la definición que de este grado de invalidez contenía el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , redacción originaria que se encontraba vigente dado lo dispuesto en el DT quinta bis de la propia ley y ratificó el TS en su sentencia de 28 de febrero de 2005, (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1591/2004 ), pues puestas en relación las dolencias del actor y la incidencia de aquellas con la profesión habitual del mismo, encargado de obra- mantenedor, profesión esta que no necesita para su desarrollo ni esfuerzos intensos, ni repetidos, queda revelado que no existe impedimento para la realización de los quehaceres laborales fundamentales de tal profesión, pues las limitaciones que acarrean aquellas dolencias constatadas del recurrente, carecen de la virtualidad suficiente para impedirle el ejercicio profesional, a lo que no se opone que las lesiones del actor evolucionen hacia la cronicidad, toda vez que el hecho de que las lesiones sean crónicas e incluso irreversibles, no supone por si impedimento laboral, máxime en el caso que nos ocupa, en el que las dolencias del trabajador presentan oscilaciones, impedimento laboral que se conecta, no propiamente con la lesión sino con las limitaciones que la misma produce en relación con la capacidad de ganancia y trabajo, abonado esta tesis la falta de constancia de que, con carácter previo a la solicitud de I. Permanente, se haya causado por el trabajador Incapacidad Temporal, o al menos baja medica.

Así pues y de acuerdo con lo razonado, no puede considerarse al recurrente, por el momento, en situación de I. Permanente Total, por no encajar su situación en la prevista en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social y menos, por tanto, en Incapacidad Permanente Absoluta, según la definición del artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , cuya esencia es el incondicional impedimento laboral.

Por lo expuesto y en consecuencia, deviene correcta la desestimación de la demanda que efectúa la sentencia que se combate y ha de ser desestimado el recurso que se estudia y confirmada la sentencia recurrida, que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada en los autos nº 1042/14 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el citado actor , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida .

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 24/05/18.