Sentencia SOCIAL Nº 1599/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 915/2017
Recursos de Suplicación - 000915/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1599/2018
En el Recursos de Suplicación - 000915/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de octubre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000718/2015, seguidos
sobre INVALIDEZ , a instancia de Micaela
asistida por la letrada Dª. Asunción Ros Monge y representada
por la procuradora Dª. Alicia Ramirez Gomez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO representada por el letrado D.
Juan Carlos Gutierrez Rubio, y en los que es recurrente Micaela , habiendo actuado como Ponente la Ilma.
Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Micaela con DNI nº NUM000 , asistida y representada por la Letrada Dª Asunción Ros Monge, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por la Letrada Dª María José Garrido Cámara y frente a la Mutua Asepeyo, asistida y representada por el Letrado Dº Juan Carlos Gutiérrez Rubio, absolviendo a las demandadas de la pretensión deducida frente a las mismas.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Dª Micaela con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1956, se encuentra afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos con número de afiliación NUM002 .



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social se dictó mediante resolución de 23-04-2015, por la que calificó las dolencias de la interesada como Lesiones Permanentes No Invalidantes, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 31-03-2015 e informe de valoración médica de 26-03- 2015. Disconforme Dª Micaela interpuso reclamación previa el día 28/05/2015, que fue desestimada por Resolución de fecha 22/07/2015.

TERCERO.- La base reguladora de la invalidez permanente absoluta y total derivada de accidente de trabajo asciende a 15,74 euros diarios, con fecha de efectos del primer día del mes siguiente a su baja en el RETA.

CUARTO.- Dª Micaela , sufrió accidente de trabajo en fecha 14-09-2013 permaneciendo en situación de IT derivada de accidente de trabajo hasta el 22- 09-2014, como consecuencia del cual presenta patología meniscal, condropatía que se trata mediante CAR el 9-05-2014 seguida de rehabilitación asistida e infiltraciones con ácido hialurónico. En consulta del médico forense camina sin muleta sin dificultad. Presenta obesidad mórbida, meniscopatía por rotura del menisco interno y rotur degenerativa de cuerno posterior de rodilla derecha con condropatía, rodillas globulosas con diferencia en somatometrías prerotuliana de 4 cm, flexión de rodilla derecha 0-90º, trasferencias difíciles por obesidad, le cuesta mucho reincorporarse desde la posición de tumbada, auscultación respiratoria DLN. Presenta un balance articular limitado menor del 50%. Las citadas dolencias producen limitación funcional de la rodilla derecha que condiciona claudicación de la marcha.



QUINTO.- La profesión de Dª Micaela , es la de vendedora ambulante con puestos en varios mercadillos.



SEXTO.- Desde el 25-06-2015 hasta el 3-11-2015 permaneció en situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo, dictándose resolución por el INSS que calificaba las dolencias de la interesada como Lesiones Permanentes No Invalidante. La citada contingencia ha sido impugnada judicialmente por la Mutua Asepeyo, estando prevista la celebración de la correspondiente vista en este Juzgado para el próximo día 25-10-2016. En la actualidad se encuentra en situación de IT. Asimismo, continúa de alta en el RETA.

SÉPTIMO.- La contingencia de accidentes de trabajo se encuentra cubierta por la Mutua Asepeyo.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Micaela siendo impugnada por la representación procesal de MUTUA ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre por la demandante Dª Micaela la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO, en la que solicitaba Incapacidad Permanente Absoluta y, subsidiariamente, Total para su profesión habitual por Accidente de Trabajo con la correspondiente pensión.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se estime su demanda. Con el recurso aportaba dos documentos de 21-11-16.

Ha sido impugnado por la Mutua, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida. No se han formulado por las recurridas alegaciones sobre los documentos que acompañaban al recurso.

Con carácter previo, debe resolverse sobre los dos documentos acompañados con el recurso, ambos de 21-11-16, consistentes en un informe del Servicio de Rehabilitación y una solicitud de interconsulta a Cirugía ortopédica-trauma. Son posteriores al juicio (celebrado el 4-10-16) y a la sentencia (de fecha 5-10-16 ). Sin embargo, no se aceptan por no ser sentencia ni resolución administrativa y por no ser decisivos para resolver, dado que se refieren a situación muy posterior a lo que constituye objeto de este pleito y, por tanto, debe acordarse su devolución. Debe tenerse en cuenta que el artículo 233.1 de la LJS dice: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental..., con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración...'.



SEGUNDO.- En el primer motivo, relativo a la revisión de hechos probados, se solicita una adición al hecho probado cuarto de la sentencia de las dolencias que indica 'Hipertensión arterial. Dislipemia.

Insuficiencia respiratoria grave. Asma bronquial reagudizada. Blefaroptosis. Artritis muñeca, manos y dedos.

Condilomas. Mioma uterino. Quiste anexial. Polipectomía más exéresis vulvar local amplia superior derecho (carcinoma in situ). Alergias múltiples, Soplos cardiacos y Depresión'. Se apoya en los informes médicos obrantes a los folios 39 a 83 de los autos, efectuando particular mención a dos del Dr. Cristobal de 1-9-15 obrante a los folios 76 y 77 y de 15-9-16 obrante a los folios 39 y 40, así como al del Dr. Edemiro de 13-9-16 obrante al folio 44 y al Informe Médico Forense obrante al folio 32.

La adición no se acepta por irrelevante ya que, como puede verse en texto propuesto, se limita a indicar diagnósticos pero sin las correspondientes repercusiones o limitaciones orgánicas o funcionales, además de ser parte de los informes invocados posteriories a lo que es objeto de este pleito y de que, por otro lado, la Juzgadora es a quien, a la vista de todos los informes, corresponde la fijación de los hechos probados, pudiendo tomar unos si y otros no o partes de unos y de otros, habiendolos obtenido, en este caso, como resulta de lo que expone en Fundamento Primero, de la valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, incluyendo ya en su examen todos los informes médicos aportados como expresamente indica y decantándose por el del EVI.



TERCERO. - En el examen del derecho, se alega vulneración de lo dispuesto por el apartado 5 del artículo 137 de la LGSS y, subsidiariamente, del apartado 4 del mismo precepto, por no haberse apreciado la incapacidad permanente absoluta, ni, subsidiariamente, la total, cuando considera la recurrente que, a partir de la exposición fáctica que ella ofrece y manifestaciones que efectúa, a lo que hay que sumar su edad de 60 años, procedía la absoluta porque, según dice, no puede realizar con la necesaria profesionalidad, continuidad y eficacia ninguna profesión u oficio, por livano o sedentario que sea, ni siquiera sus actividades habituales y que, subsidiariamente, procedía la total porque no puede desarrollar, en condiciones mínimas de normalidad, su trabajo habitual de vendedora ambulante en mercadillos autónoma, que requiere estar en continua bipedestación y deambulación, con posturas mantenidas prolongadas y con funciones que conllevan estar cargando y descargando mercancía, esfuerzos importantes y desplazamientos, lo que considera no puede hacer.

En el presente caso, partiendo de los hechos probados inmodificados, no son de apreciar las infracciones alegadas.

En efecto, de los hechos probados resulta, en síntesis, que: 1) La actora sufrió un AT el 14-9-13, como consecuencia del cual presentó patología meniscal, condropatía y por el que estuvo en IT hasta el 22-9-14 habiendo sido tratada mediante CAR el 9-5-14, seguida de rehabilitación asistida e infiltraciones con ácido hialurónico y, por Resolución del INSS de 23-4-15, tras Dictamen del EVI de 31-3-15, se le reconoció Lesiones Permanente No Invalidantes. 2) A esas fechas, presentaba: obesidad mórbida, meniscopatía por rotura del menisco interno y rotura degenerativa de cuerno posterior de rodilla derecha con condropatía, rodillas globulosas con diferencia en somatometrías prerotuliana de 4 cm, flexión de rodilla derecha 0-90º, trasferencias difíciles por obesidad, le cuesta mucho reincorporarse desde la posición de tumbada, auscultación respiratoria DLN. Presenta un balance articular limitado menor del 50%. Las citadas dolencias producen limitación funcional de la rodilla derecha que condiciona claudicación de la marcha. Si bien es cierto que se indica en el citado informe médico que la demandante precisa el uso de muleta para deambular, en informe pericial médico forense posterior se refiere que en consulta camina sin muleta sin dificultad; 3) Desde 25-6-15 a 3-11-15 estuvo de nuevo en situación de IT por AT, dictándose Resolución del INSS calificando Lesiones Permanentes No Invalidantes y, habiendose impugnado la contingencia de AT por la Mutua, había juicio pendiente al tiempo de la celebración del presente; 4) Al tiempo de esa celebración, se encontraba de nuevo en IT y continuaba de alta en RETA; 5) Su profesión habitual es la de vendedora ambulante con puestos en varios mercadillos.

Al presentar la actora como limitaciones un balance articular limitado menor del 50% y limitación funcional de la rodilla derecha que condiciona claudicación de la marcha, es evidente que no tiene ninguna limitación ni impedimento para hacer múltiples trabajos con aprovechamiento, por lo que la incapacidad permanente absoluta está bien denegada, ya que, conforme al nº 5 del artículo 137 de la LGSS en su redacción anterior a la Ley 24/1997, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, la misma se define diciendo que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', para lo que ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas para ver si tiene la entidad suficiente de privar al trabajador de toda capacidad laboral, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar el trabajo con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones de la persona de que se trate y, con las limitaciones de la demandante que ya hemos señalado, conserva esa capacidad para realizar con aprovechamiento múltiples trabajos, incluido el suyo propio, como seguidamente se verá.

El grado de Total se define en el nº 4 del mismo precepto diciendo que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', con lo que exige la puesta en relación de las limitaciones orgánicas o funcionales probadas con la profesión habitual probada, para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé este grado, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Pues bien, al poner en relación aquellas limitaciones de balance articular limitado menor del 50% y limitación funcional de la rodilla derecha que condiciona claudicación de la marcha, con la profesión habitual de la demandante de vendedora ambulante con puestos en varios mercadillos y, aún cuando aceptemos -que no podemos hacerlo en su totalidad- que esta profesión, como alega la demandante, requiere estar en continua bipedestación y deambulación (en realidad, también habrá espacios temporales de posible sedestación), con posturas mantenidas prolongadas y con funciones que conllevan (en realidad esporádicamente) cargar y descargar mercancía, esfuerzos importantes (aunque tambien menores en cuanto a la venta propiamente dicha) y desplazamientos (aunque no continuados), no observamos que sus limitaciones acreditadas le supongan impedimento real para el desempeño con aprovechamiento de su profesión pudiendo hacer todas y, desde luego, las fundamentales tareas de la misma, sin que tampoco apreciemos ello le suponga un grado de penosidad no aceptable o no exigible.

Debe significarse, por último y frente a la alegación de la recurrente, que el hecho de la edad no repercute ni se tiene en cuenta para la apreciación de la Incapacidad Permanente y sus grados, sirviendo sólo y en unión con otros requisitos, para acrecentar el porcentaje de pensión en la incapacidad permanente total, dando lugar a la llamada 'cualificada'.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



CUARTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita por lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Micaela contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en autos 718/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Devuélvase a la recurrente los documentos que acompañó con el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0915 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.