Sentencia Social Nº 16/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3167/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0001253

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003167 /2013 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000303 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE

Recurrente/s:BETULA CARS SL

Abogado/a:MARIA IRENE SANTANA CARNERO

Procurador/a:GONZALO LOUSA GAYOSO

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Erasmo

Abogado/a:JOSE RAMON MILLAN CIDON

Procurador/a:BEGOÑA MILLAN IRIBARREN

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

En A CORUÑA, a doce de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003167 /2013, formalizado por el letrado Irene Santana Carnero, en nombre y representación de BETULA CARS SL, contra la sentencia número 327/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000303 /2013, seguidos a instancia de frente a , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Erasmo , presentó demanda contra BETULA CARS S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 327/2013, de fecha veintiuno de Junio de dos mil trece , por la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Erasmo vino prestando servicios pare la empresa demandada BETULA CARS, S.L., en el centro de trabajo de San Ciprian, Ourense, dedicada a la actividad de concesionario de vehículos y taller de reparación, desde el 1 de febrero de 1997, con la categoría profesional de recepcionista de taller y percibiendo un salario de 1.112,55 euros, incluida prorrata de pagas extras. El contrato suscrito era por tiempo indefinido y a jornada complete. En agosto de 2011 el demandante peso de realizar funciones de dependiente del almacén de recambios (actividad encuadrada en el convenio del comercio de metal) a trabajar como recepcionista del taller (dentro del comercio del siderometal). SEGUNDO.- La empresa Moyvesa Motor, S.L. fue declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de 1ª Instancia n°4 de lo Mercanti,1 de fecha 22 de julio de 2010, en autos de concurso n° 649/10. Por Auto de fecha 22 de julio de 2011 de dicho. Juzgado, se acordó la extinción de los contratos de trabajo de 21 trabajadores. Por Auto de 22 de julio de 2011 del mismo Juzgado, se autorizó la venta directa propuesta por la Administración Concursal de los activos que referencia la entidad Moyvesa Motor, S.L. a Betula Cars, S.L. asumiendo esta Ultima a los 12 trabajadores de plantilla cuyo contrato no se extinguió en el ERE dictado en la misma fecha de 22 de julio de 2011. Betula Cars, S.L. comenzó la actividad el 1 de agosto de 2011. TERCERO.- En fecha 26 de marzo de 2013 se le remitió carta de despido por causas económicas, productivas y de organización para amortizar su puesto de trabajo, con efectos del 26 de marzo de 2013, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido. CUARTO- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo representativo de los trabajadores. QUINTO.- En fecha 2 de mayo de 2013 se celebró Acto de Conciliación ante el U.M.A.C., con resultado 'sin avenencia', presentando demanda el actor ante el Decanato ese mismo día.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada pro D Erasmo contra la empresa BETULA CARS, S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO el DESPIDO del actor, de fecha 26 de marzo de 2013, IMPORCEDENTE, condenando a la empresa demandada a que en plazo de cinco días opte entre la readmisión en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de 33.131,71 euros, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia para el caso de que la empresa opte por la readmisión.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada, BETULA CARS SL, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 1º), 2º) y para adicionar los hechos probados nuevos que relaciona, con las siguientes redacciones: PRIMERO: 'El actor D. Erasmo vino prestando servicios para la empresa MOYVESA MOTOR, S.L, en el centro de San Ciprián, Ourense, dedicada a la actividad de concesionario de vehículos y taller de reparación, desde el lº de febrero de 1997, con la categoría profesional de dependiente y percibiendo u salario de 1. 112,55 euros, incluida prorrata de pagas extras, hasta el día 31 de julio de 2011, fecha en la que causa baja en esta empresa. Con fecha uno de agosto de 2011, el actor firmó un contrato de trabajo indefinido con la empresa BETULA CARS, SL, estableciéndose en el punto 2° de las cláusulas adicionales de este contrato que para el caso de despido, objetivo o disciplinario declarados o reconocidos improcedentes, o extinción del contrato por voluntad de los trabajadores ex arto 50 del Estatutos de los Trabajadores, y para el cálculo de las indemnizaciones legalmente establecidas, se establecerá como factor de cálculo, por el concepto de antigüedad, además del que se devengue desde el inicio de la relación laboral con BETULA CARS, S.L, el 25% de la antigüedad correspondiente a su anterior relación laboral. Al cumplirse cada bienio sucesivo computado a partir de la relación laboral con BETULA CARS, SL se reconocerá un 5% adicional de la antigüedad procedente hasta alcanzar el 50% de esa antigüedad al cumplirse 10 años de relación laboral con BETULA CARS, S.L'; cita en sustento de la propuesta para el párrafo 1º los f. 52,53 y 55, y para el párrafo 2º los f. 88 y 89 de las actuaciones.

Se admite la modificación que se propone del ordinal primero de probados por cuanto así resulta de la documental que se invoca, que no ha sido impugnada de contrario.

SEGUNDO BIS: 'Tanto en la Fundamentación Jurídica, como en la parte dispositiva del Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil en fecha 22.7.2011, en el que se autorizó la venta directa de activos propuesta por la Administración Concursal y que es firme se establece expresamente que dicha adquisición con autorización judicial no supone en caso alguno, sucesión de empresa.' Cita en sustento de tal proposición los f. 176 a 178 y 187 a 204 de las actuaciones.

Se rechaza la adición por cuanto los fundamentos de una resolución judicial, no son hechos, sino precisamente razonamientos jurídicos y valoraciones vertidas en atención a unos hechos y derecho aplicados, por lo tanto, no son hábiles para constatar un relato fáctico; de otra parte, mientras los f. 176 a 178 se refieren a una resolución judicial, los f. 187 a 204 son una sentencia sobre otra resolución distinta a la anteriormente indicada, lo que puede dar lugar a confusión, por último señalar que la propuesta es valorativa sin ceñirse, siquiera, a la literalidad de los documentos invocados.

SEGUNDO TER: 'Los trabajadores que, pertenecientes a la plantilla de MOYVESAMOTOR, S.L. fueron contratados por BETULA CARS, S.L., incluido, el actor, causaron baja voluntaria en su anterior empleadora'; cita en su apoyo los f. 55 a 87 de autos.

Se rechaza la adición por cuanto los documentos que se invocan lo único que acreditan es el contenido de una resolución administrativa, la voluntariedad de la baja no puede extraerse de los mismos, de otra parte, dichas resoluciones administrativas carecen de valor documental tal y como resulta de las Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de la Rioja de 16 de enero de 1992 (AS 199253 ) y 11 de marzo 1997 ( AS 19971176); de Aragón de 14 de octubre y 16 de noviembre de 1992 (AS 19924991 ), 14 de diciembre de 1994 y 14 de mayo de 1997 ( AS 19971697 ); de Andalucía, con sede en Málaga, de 10 de abril de 1992 (AS 19922211 ) y 26 de febrero de 1993 ( AS 1993733); de Madrid de 3 de abril de 1992 (AS 19922102 ), 2 de marzo de 1995 (AS 19951257 ) y 12 de marzo de 1998 ( AS 19981121); de Cataluña de 4 de junio de 1992 ( AS 19923329).

SEGUNDO QUATER: 'Los trabajadores que provenientes de la plantilla de MOYVESAMOTOR, S.L., incluido el actor, fueron contratados por BETULA CARS, S.L, en fecha uno de agosto de 2011, lo fueron en las condiciones de antigüedad y salario establecidos en la oferta presentada, la cual fue homologada judicialmente y posteriormente firmada individualmente en cada uno de los contratos. Hubo una excepción, la del trabajador Don Lucas que se negó a firmar el contrato con Bétula Cars, SL, presentando una demanda contra la nueva empleadora, dictando con fecha 15 de diciembre de 2011, el juzgado de lo social n 2 de Ourense, sentencia en la que se declara que existe sucesión de empresa. Dicha Sentencia ha sido recurrida, estando pendiente de resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia'; cita en su apoyo los f. 90 a 106, 172 a 175, 181, 179 a 186 y 749 a 767.

Se rechaza la adición que se propone por ser valorativa, tanto en el primer inciso en cuanto a la homologación judicial y, en cuanto al segundo inciso, por cuanto no resulta trascendente para el fallo la existencia de aquel litigio.

TERCERO BIS: 'La sociedad BÉTULA CARS, S.L, en el ejercicio económico 2011 ha tenido unos resultados antes de impuestos por importe de 1.130 euros y en el ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2012, los resultados antes de impuestos han sido de (-191.114 euros) y después de impuestos (-134. 172) euros. A mes de febrero de 2013, la sociedad tiene pérdidas por importe de (-59.807 euros).'Cita en su apoyo los f. 274 a 297.

Se admite la adición por cuanto así resulta de los documentos que se invocan, ciñéndose la propuesta a la literalidad de los mismos, debiendo existir pronunciamiento sobre su realidad al haberse invocado en la carta de despido.

TERCERO TER: 'EI número de órdenes de trabajo abiertasen el taller de Bétula Cars, entre agosto y diciembre del año 2011 fue de 1.499, en el año 2012 de 3.163 y entre enero y febrero de 2013 de 536; por su parte la facturaciónen esos mismos periodos fue de 101.700,09 euros entre agosto y diciembre de 2011, de 238.168,80 euros, en el año 2012 y de 30.515,13 euros, entre enero-febrero de 2013; en cuanto a las horas trabajadas en tallerfueron de 2.017,90 entre agosto-diciembre de 2011,. 4.434,28 en el año 2012 y 625,06 entre enero-febrero del año 2013; por último las horas facturadasfueron ¡de 1.951,84 entre agosto- diciembre de 2011, 4.368,58 en el año 2012 y 619,29 entre enero- febrero de 2013; las ventas de recambios fueron de342.385,93 euros entre agosto-diciembre de 2011, 839.081,14 euros en el año 2012 y de 117.545,65 euros entre enero-febrero de 2013.' Cita en su apoyo los f. 299 al 707 de autos.

Se admite las órdenes de trabajo y facturación de taller por cuanto resultan de los documentos f. 299 a 469. Las horas facturadas y trabajadas resultan de los f. 470 a 510,. Igualmente se admite la propuesta de facturación para recambios por cuanto así resulta de los f.511 a 707, documentos no impugnados, siendo dichos datos objeto de prueba por haberse introducido en la carta de despido.

TERCERO QUATER: 'Con fecha 14 de noviembre de 2012, Bétula Cars, SL, despidió a un mecánico por causas objetivas.' Cita en su apoyo los f. 708 a 719.

Si bien de la documental resulta la propuesta, lo cierto es que resulta intrascendente a los fines del presente litigio, por lo que se rechaza.

TERCERO QUINQUIES: 'El actor se encargaba de la recepción de taller. General Motor en el informe de parámetros del mes de febrero y marzo de 2013, le indica a Bétula Cars, que debe revisar los gastos de departamento porque están fuera de rango en un 97.34, siendo los límites entre 20 y 70'; cita en su apoyo los f. 747 y 748.

Se rechaza ya que la categoría y actividad del actor ya consta y no es objeto de litigio y en cuanto a la exigencia de General Motors no es trascendente para resolver el presente litigio, por lo que se rechaza la propuesta.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia como infringido el art. A) Infracción de los arts. 9 , 155.3 y 184.4 L. Concursal, en relación con el art. 57 bis LET y con las directivas comunitarias 2001/2023así como con el art. 9.3 CE , argumentando que la venta de activos aprobada por el Juez del concurso, con exclusión de lasucesión empresarial impide la aplicación ahora del art. 44 LET pues no se trata de una ejecución en liquidación sino dentro del concurso, por lo que no se aplica el art. 44 LET, y es competencia del Juez mercantil decidir los efectos de la transmisión patrimonial de la concursada, habiendo excluido la sucesión empresarial ha de estarse a lo allí resuelto al devenir firme tal pronunciamiento, habiendo cesado voluntariamente en la anterior empresa el actor y habiendo formalizado un contrato nuevo y con determinado condicionado con la recurrente, contrato a cuyo contenido se ha de estar. B) En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 24 CE en relación con el art. 9.3 CE argumentando, en esencia, que la resolución recurrida ataca la intangibilidad de las resoluciones firmes y al principio de seguridad jurídica pues la cuestión relativa a la sucesión de empresa ya fue resuelta por STSJ de Galicia de 24/4/2012 RSU concursal 424/2012, con motivo de recurso interpuesto contra el auto de 22/7/2011 de extinción de la relación laboral de 21 empleados de la anterior empres MOYVESA, declarando que no existía sucesión empresarial de BETULA CARS SL con la anterior. C) Se denuncia en tercer lugar la infracción del art. 123 LRJS en relación con los arts. 53.5 y 56.1 LET y DT 5ª de la L. 3/2012 de 6 de julio, para que se modifique la indemnización a favor del actor, atendiendo a la antigüedad y salario declarados probados y se fije en 26.123`59 € con deducción del importe ya abonado, mas si se atiende en exclusiva al contrato que vincula a las partes, para el supuesto de mantenerse la improcedencia del despido, la indemnización debería fijarse en atención al salario reconocido por la recurrente y a la antigüedad pactada, lo que supone 8.897` 98 €. D) Se denuncia la infracción de la doctrina sobre la interpretación de la amortización de puesto de trabajo en relación al art. 52.c) LET, contenida en STS 12/6/12 y STS de 29/5/2001 , argumentando que la amortización de puesto de trabajo no exige la eliminación de las funciones que realizaba el trabajador las cuales pueden ser necesarias y que por ello puede desempeñarlas otro trabajador o el empresario en una mejor organización de los recursos, y que el despido por causas económicas ya no se vincula a la necesidad de superar situaciones económicas negativas, sino que también se justifica con la existencia de pérdidas actuales o previstas, con la disminución persistente del nivel de ingresos etc., circunstancias que concurren en la empresa y justifica la decisión extintiva del contrato del actor.

Debe resolverse, en primer lugar, la denuncia relativa a la cosa juzgada, pues aún cuando no se cita el art. 122 LEC , el argumento lleva implícita tal denuncia al efecto de sostener que se produce tal consecuencia entre la resolución de este Tribunal de 24/4/2012 RSU concursal 424/2012 y estas actuaciones, motivo B) indicado. Al respecto se ha de señalar que el efecto negativo de la cosa juzgada exige la concurrencia de las tres identidades clásicas, de cosas, causas y partes que indicaba el art. 1252 del CC o identidad de sujetos, objeto y fundamento de la pretensión -objeto del proceso- conforme al art. 222.1 LEC , evidentemente tal triple identidad no se produce entre el actual pleito y aquel otro en el cual la ahora recurrente ni siquiera era parte, ni la cuestión allí debatida era idéntica a la actual; cuestión distinta es el efecto positivo de la cosa juzgada definido en el art.222.4 LEC , que obliga a estar a lo resuelto en un pleito precedente cuando lo allí resuelto sea precedente lógico del objeto del actual, es decir para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 20047163) - rec. 4058/2003 -; 30/09/04 ( RJ 20047680) -rcud 1793/03 -; 03/03/09 ( RJ 20093810) -rcud 1319/08 -; 05/05/09 -rcud 2019/08 -; y 10/11/09 ( RJ 201069) -rco 42/08 -), entre otras, lo que tampoco ocurre en el presente caso ya que la sentencia de esta Sala de 24/4/12 desestima el recurso de suplicación frente al auto de 22/7/11 del Juzgado mercantil que acuerda la extinción de los contratos de trabajo de 21 productores de MOYVESA MOTOR SL, en dichos autos las partes eran esta mercantil y los trabajadores así como el sindicato CIG, donde lo que se juzga es si estos trabajadores cuyos contratos se extinguen debían ser subrogados por la ahora recurrente, mas sin intervención en aquellos autos de esta empresa, y donde se resuelve -con fundamento la extinción de MOYVESA- que no procede declarar una sucesión empresarial al extinguirse los contratos de trabajo por causas económicas de MOYVESA, por lo tanto, se pone en evidencia que aquella resolución no constituye en ningún caso antecedente lógico del objeto de este litigio y por lo tanto no cabe apreciar la denuncia de cosa juzgada, indirectamente invocada, ni vulneración de los derechos de tutela judicial ni seguridad jurídica, desestimándose el motivo de recurso.

TERCERO.-El motivo principal, fondo esencial del recurso, lo constituye la determinación de si existe o no sucesión empresarial de la recurrente en la actividad de MOYVESA, aunque sea parcial (motivo A señalado en el precedente). Es doctrina reiterada la que señala que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001, de la Comunidad Europea que sustituye y refunde las Directivas 77/187 y 1.958/50 de la CE, como ya hizo la doctrina de STS contenida en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( Rec. 4424/2003 y 899/2002 ), donde se vino a decir que 'existía sucesión empresarial cuando había transferencia de la mera actividad si la misma se veía acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entenderse que ese conjunto tenía el carácter de 'entidad económica', razón por la que habría sucesión de empresa cuando se sucedía en la actividad y en la plantilla, supuesto también llamado de 'sucesión en la plantilla'', conforme a esta doctrina ha de concluirse que ha existido una sucesión empresarial de la recurrente BETULA CARS SL en la actividad de MOYVESA MOTOR SL, pues la ahora recurrente asumió el centro de trabajo de la empresa disuelta, asumió once trabajadores de la plantilla de aquella y lo que es mas importante, dada la actividad de aquella y esta, es que aquella renunció a la concesión de vehículos Opel de General motors, concesión que obtiene la ahora recurrente, de modo que cuando inicia su actividad el 1/8/11 lo que hace es continuar, sin solución de continuidad, la actividad de la anterior mercantil por lo que concurren en relación con los trabajadores transmitidos de la anterior empresa, todos los requisitos de la sucesión empresarial y por lo tanto la subrogación en el contrato del actor en las mismas condiciones que tenía la anterior empleadora (art. 44.1 LET), pues la recurrente asumió un centro de trabajo, sino en actividad plena, en funcionamiento, con personal, material y elementos de negocio precisos y necesarios para continuar con la actividad anterior, por lo que el hecho de que para los trabajadores cuyo contrato se extinguió con anterioridad por el Juzgado de lo mercantil no exista sucesión ya que la subrogación empresarial de BETULA se produce una vez que se extinguieron aquellos contratos y se acuerda la extinción de la anterior mercantil, por venta directa, posterior en el tiempo de los activos -al menos parte- y asunción de plantilla no implica que para quiénes, como el actor, que no vieron interrumpida (al menos no consta), su actividad en ningún momento se haya producido una sucesión empresarial conforme a derecho. Por último se ha de señalar que los razonamientos del auto de 22/7/11 en el que se acuerda autorizar la venta directa a BETULA Cars SL, sobre la exclusión de la sucesión de empresa, de una parte, no son vinculantes para este Tribunal y, de otra, se deduce claramente del fundamento jurídico quinto cual es la extensión de dicha exclusión subrogatoria, esto es a los fines de indemnización y fiscales, por lo que no cabe extender más allá de lo allí acordado dicha argumentación, razones por las cuales se desestima el motivo.

CUARTO.-Se ha de resolver, alterando el orden de formulación, el último de los motivos de recurso (apartado D) por cuanto la estimación o desestimación del mismo incide sobre la indemnización que correspondería al actor.

Si bien la resolución de instancia no analiza la cuestión de forma del despido lo cierto es que ha de analizarse si la indemnización entregada al actor, mil trecientos euros con veinte céntimos (1320`20 €), cumple con la exigencia del art. 53.4 LET cuando señala que 'La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecido en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerara improcedente. No obstante la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes..'; conforme a dicha norma y a lo dispuesto en el mismo precepto en el apartado 1.b) 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días ....'; evidentemente, atendiendo al salario definitivo fijado en la resolución de instancia y a la antigüedad que le corresponde al actor en la empresa, dicha indemnización ni se aproxima a la que le correspondería legalmente, esto es, a razón e veinte días por año de servicio (16 años y 2 meses) y con el salario de 46`34 € día, la indemnización correcta hubiera sido la de 14.938 €, por lo que aquel importe no alcanza ni a la décima parte de la indemnización legal, debiendo analizarse si puede considerarse que existe un error excusable en la fijación de aquel importe y al respecto, el criterio doctrinal establecido para supuestos similares, como era la consignación para enervar los salarios de tramitación, la jurisprudencia contenida en la STS de 17 diciembre 2009 señala que 'a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ); b) que debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ( RJ 20004795) ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 (sic) ( RJ 20035408) , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' otros supuestos de 'error excusable' se pueden analizar en las STS de 24-4- 00, STS de 26-4-00 y STS de 26-1-06 ;' más recientemente la STS de 16 de Abril del 2013 recoge un catálogo de doctrina en que aprecia la existencia de supuestos de error excusable y otros de error inexcusable entre los que se recogen: 'Se ha entendido que constituye un error inexcusable: - STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto. - STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas. - STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación. - STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa. - STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente. - STS 20- 6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.' En el presente caso concurre el elemento especifico de la subrogación empresarial y los pactos empresa trabajador (contrato de trabajo), mas tal elemento no puede distorsionar una realidad jurídica consolidada, cual es la interpretación del art. 44 LET en el sentido de que cuando existe una adquisición de un centro de trabajo, con sus elementos patrimoniales en condiciones de continuar la actividad -como ocurre en este caso-, se asume parte de la plantilla de dicho centro de trabajo, se asume el objeto de negocio dependiente de un tercero, habiendo renunciado el anterior titular a dicho objeto negocial, no cabe desconocer, bajo el pretexto de cuestión jurídica litigiosa, la realidad fáctica y jurídica constitutiva de una sucesión empresarial con la obligación inherente de asumir las condiciones de trabajo previas de los trabajadores subrogados, lo que conlleva que la indemnización fijada por la empresa no pueda calificarse de error excusable, en medida alguna, por lo tanto se ha incumplido el requisito de forma esencial que conlleva a la declaración de improcedencia del despido por defecto de forma, sin necesidad de analizar el fondo de las causas invocadas para dicho despido, desestimándose el motivo del recurso.

QUINTO.-El tercer motivo de recurso, (apartado C) va dirigido a fijar la indemnización que correspondería al actor en los supuestos que la parte fija; ninguno de tales supuestos es aceptable, por cuanto, la recurrente omite que, si bien en el ordinal primero de probados se fija el salario que efectivamente le viene abonando al actor, posteriormente en sede jurídica y con claro valor fáctico se establece el salario que realmente le corresponde al demandante, en 1390`26 €, dato que no se ha intentado modificar por el cauce procesal adecuado, por lo tanto, es a este salario mensual, como debido, al que ha de atenderse para fijar la indemnización que corresponde al actor; en cuanto a la antigüedad, igualmente ha de estarse a la de origen una vez se establece que ha existido una sucesión empresarial y que la demandada ha subrogado al actor en iguales condiciones que regían antes de la subrogación, ello por imperativo del art. 44 LET, por lo tanto, una vez declarada la improcedencia del despido dela actor la indemnización fijada a su favor en el fallo de la resolución recurrida es conforme a derecho por lo que no puede acogerse el motivo planteado ni de forma principal ni subsidiaria, salvo en el extremo de hacer constar que la indemnización ya percibida debe descontarse del montante total indemnizatorio que corresponde al actor aplicando la compensación prevista en el art. 123.4 LRJS , en cuyo aspecto se acoge el recurso.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso implica la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 203.3 LRJS ); igualmente procede que una vez firme esta resolución y en ejecución de sentencia se devuelva a la recurrente, el exceso de la cantidad consignada para recurrir, tomando en consideración el importe de la indemnización ya abonada al actor ( art. 203.2 LRJS ). Todo ello sin costas.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimamos, en parte, el recurso de suplicación formulado por BETULA CARS SL contra la sentencia dictada el 21/6/2013 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de OURENSE en autos Nº 303-2013 sobre DESPIDO OBJETIVO seguidos a instancias de Erasmo contra la recurrente y con revocación parcial de dicha resolución acordamos que en la indemnización fijada en dicha resolución se compense con el importe ya abonado al actor por dicho concepto de mil trescientos veinte euros con veinte céntimos (1320'20 €), desestimando en el resto dicho recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.